Nota de edición: traemos la versión en castellano del artículo homónimo publicado en el día de hoy en el diario alemán Handelsbatt.

El error del Tribunal Regional de Schleswig-Holstein

José María Macías Castaño (*)

El Tribunal Regional de Schleswig-Holstein, al resolver las medidas cautelares en relación con el Sr. Puigdemont, ha anunciado que, cuando resuelva definitivamente la orden de detención y entrega, va a cometer un error muy básico en la interpretación del Derecho europeo, pero de consecuencias extraordinarias.

Las circunstancias en las que se incurre en el error son simples: el Tribunal Supremo español considera, y el Tribunal Regional acepta, que el Sr. Puigdemont es el instigador de actos de violencia para incumplir las sentencias de los Tribunales españoles, que prohibieron la celebración de un referéndum con el que se quería forzar al Gobierno español a aceptar la independencia de Cataluña al margen de los procedimientos previstos para la reforma de la Constitución.  La violencia ejercida y la amenaza de una violencia aún mayor permitieron que la votación, sin garantías de ningún tipo, se celebrase de manera efectiva en la mayor parte de Cataluña, hasta el punto de que el Gobierno regional anunció unos «resultados oficiales».

Solo hay un punto que añade la resolución del Tribunal Regional: la violencia ejercida no fue suficiente como para doblegar la voluntad del Gobierno español para aceptar las exigencias ilegales del Sr. Puigdemont.

Para el Tribunal español, estos hechos pueden llegar a constituir un delito de rebelión según la Ley española.  El Tribunal regional afirma, sin embargo, que estos hechos no serían constitutivos del delito equivalente del Código Penal alemán, el delito de alta traición, ya que sería necesaria una violencia de mayor entidad para conseguir doblegar la voluntad del Gobierno.

El error del Tribunal Regional consistirá, si mantiene ese criterio, en limitarse a examinar si los hechos son constitutivos de un delito similar al español (alta traición por rebelión), en lugar de comprobar sencillamente si esos hechos son delito (el que sea) en Alemania.  Ese error supone una violación del art. 2.4 de la Decisión Marco que regula la euroorden y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 11 de enero de 2017, caso Grundza).

Con arreglo al art. 2.4 de la Decisión Marco, la comprobación de «doble incriminación» consiste en que el Tribunal Regional se debe limitar a verificar si los hechos relatados por el Tribunal Supremo son constitutivos de delito en Alemania, y añade el precepto que para ello se tiene que prescindir de la calificación dada por el Tribunal Supremo y de los elementos de la tipificación.  Es decir, el Tribunal Regional tiene que examinar los hechos y olvidarse del tipo de delito que esos hechos puedan ser en España, y comprobar si son delito (cualquier delito) en Alemania.  Lo que el Tribunal Regional anuncia que va a hacer es justo lo contrario de lo que dice la euroorden: va a partir de la calificación dada en España y se va a limitar a comprobar si es delito en Alemania conforme a una calificación similar a la española.  Insisto en que con ello se viola no solo el art. 2.4 de la Decisión Marco, sino también la jurisprudencia sentada en el caso Grundza.

Al hacer eso, lo que en puridad estaría haciendo el Tribunal Regional es afirmar algo tan sorprendente como que en Alemania no es delito instigar a la población a emplear la violencia y conseguir con ello que no se cumplan las sentencias de los Tribunales, a pesar de que parece muy evidente que ello podría constituir un delito de «resistencia» del § 113 del Código Penal alemán.  O que no es delito en Alemania instigar a la población a emplear la violencia y que, como consecuencia de ello, se produzcan numerosas agresiones a policías y que muchos de ellos resulten heridos.  Lo que el Tribunal Regional estaría diciendo es que Alemania es un país en el que instigar a la población a desobedecer a los Tribunales empleando violencia y atacar a la policía no es delito.

En definitiva, el error que se anuncia que se va a cometer es básico, seguramente fruto de la velocidad con la que se han resuelto las medidas cautelares, sin un examen detenido de la norma europea.  Es, por otro lado, un error que colocaría a Alemania en una posición muy difícil respecto del cumplimiento de sus obligaciones con los Estados de la Unión Europea.  Y es un error que daría una imagen muy extraña de Alemania.  Pero es un error que aún se está a tiempo de remediar.

(*) Vocal del Consejo General del Poder Judicial.  Autor de «La cuestión prejudicial europea y el Tribunal Constitucional.  El asunto Melloni».

(Imagen: Mosaico de la Medusa, Museo Nacional Arqueológico de Tarragona)