Denegación de la orden de detención por rebelión

La decisión de la sala penal del Tribunal Regional Superior de Schleswig-Holstein (TR), en una de cuyas capitales (Lübeck) nació Thomas Mann, ha ocasionado cierta sorpresa en mundo el judicial español, no porque no fuera posible dentro del sistema, sino porque no resultaba previsible, conforme a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El marco legal de las resoluciones del juez instructor del Tribunal Supremo remitiendo la euroorden de detención y la del Tribunal Regional Schleswig-Holstein es el mismo, la Decisión Marco de Consejo de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros.

Una Decisión Marco es un instrumento legislativo de la Unión Europea, anterior al Tratado de Lisboa, con efectos similares a los de una Directiva y que, por lo tanto, tiene como destinatarios a los Estados miembros de la Unión, que se obligan a adaptar sus normas nacionales a las reglas unitarias. Este instrumento se utilizó, en particular, para desarrollar lo que se llamó el tercer pilar de la Unión sobre libertad, seguridad y justicia.

Como se dice en preámbulo de dicha decisión marco “el mecanismo de la orden de detención europea descansa en un grado de confianza elevado entre los Estados miembros”.

La orden de detención europea no es otra cosa que “una resolución judicial dictada por un Estado miembro con vistas a la detención y la entrega por otro Estado miembro de una persona buscada para el ejercicio de acciones penales o para la ejecución de una pena o una medida de seguridad privativas de libertad” (art. 1.1 DM 2002/584/JAI). Pues bien, los Estados miembros están obligados a ejecutar toda orden de detención europea, sobre la base del principio del reconocimiento mutuo y de acuerdo con las disposiciones de la presente Decisión Marco (art. 1.2 DM 2002/584/JAI).

La Decisión regula la posibilidad que los Estados miembros prevean en sus normas nacionales que sus tribunales puedan denegar la ejecución de la orden de detención europea, eso si los hechos que motiven la orden de detención europea no fuesen constitutivos de delito de acuerdo con el Derecho del Estado miembro de ejecución (arts. 2.4 y 4.1 DM 2002/584/JAI), salvo que se trate de uno de los delitos contemplados en la lista del art. 2.2 DM 2002/584/JAI. Es lo que se conoce como el principio de doble tipificación o incriminación. Por lo tanto, para que el tribunal requerido ejecute la orden de detención, es necesario que valore los hechos por los que el tribunal emisor libra la orden, para determinar si esos hechos están también tipificados como delito en su ordenamiento nacional, a menos que se trate de uno de los delitos contemplados en aquel listado.

El delito de rebelión, que es unos de los que se imputa al Sr. Puigdemont, no está contemplado en el listado señalado, por lo que, de acuerdo con su legislación nacional, el Tribunal Regional Superior de Schleswig-Holstein (TR) tenía la obligación de comprobar la doble tipificación, es decir, tenía que comprobar si los hechos que motivaban la orden de detención librada por nuestro Tribunal Supremo eran constitutivos de delito acuerdo con el derecho alemán.

Como casi todo en Derecho, la cuestión no es tan sencilla como parece. Pero al tratarse de normas de derecho de la Unión, la doctrina que vincula a todos los Tribunales, españoles, belgas, escoceses y alemanes, es la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Por ello, me gustaría destacar la Sentencia de la Sala Quinta de 11 de enero de 2017, asunto Grundza (C‑289/15) y, en especial, las conclusiones del Abogado General checo M. Bobek, publicadas con fecha 28 de Julio de 2016. La sentencia se dicta como consecuencia de una cuestión prejudicial planteada por Krajský súd v Prešove (Tribunal Regional de Prešov, Eslovaquia).

En sus conclusiones, el Abogado General nos recuerda tres datos esenciales sobre el fundamento y el origen del requisito de la doble tipicidad. En primer lugar, que este requisito está vinculado al principio de legalidad y, más concretamente, a la previsibilidad de las sanciones (nulla poena sine lege) (FJ 31). En segundo lugar, que la doble tipificación ha sido históricamente un requisito necesario para la extradición (FJ 32). En tercer lugar, que se basa en los principios de soberanía, reciprocidad y no intervención, que constituyen los elementos fundamentales de la cooperación entre Estados, consagrada en instrumentos de Derecho internacional público (FJ 33). Ahora bien, el sistema de cooperación judicial en materia penal dentro de la Unión se basa principalmente en el principio de reconocimiento mutuo (FJ 34). Lo que significa que, una vez adoptada una resolución judicial en un Estado miembro, deberá «ser reconocida y ejecutada en los demás [E]stados miembros con la mayor celeridad y el menor conflicto posibles, como si se tratara de una resolución nacional» (FJ 35).

Los hechos a los que se refiere la cuestión son los siguientes:

<<El Sr. Grundza, que es nacional eslovaco, fue interceptado conduciendo un coche por las calles de Praga en violación de una resolución previa de una autoridad administrativa checa que le prohibía conducir vehículos a motor. Posteriormente, fue condenado por un órgano jurisdiccional checo a quince meses de prisión por, entre otras cosas, «desobediencia de una resolución formal». Sobre la base de la Decisión Marco 2008/909/JAI, la autoridad judicial competente checa solicitó el reconocimiento de la resolución dictada contra el Sr. Grundza y que se cumpliera la condena en el territorio de la República eslovaca. Sin embargo, el órgano jurisdiccional eslovaco que conoce de dicha solicitud alberga dudas en cuanto a si en el caso de autos se cumple el requisito de doble tipificación por cuanto la resolución que fue desobedecida fue dictada por una autoridad checa y no por una autoridad eslovaca>>.

Conviene advertir que la Decisión Marco 2008/909/JAI, a la que se refiere este caso, se circunscribe a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de sentencias en materia penal por las que se imponen penas u otras medidas privativas de libertad a efectos de su ejecución en la Unión Europea. Sin embargo, el requisito de doble tipificación para el reconocimiento de la sentencia y ejecución de la condena es el mismo, conforme el art. 7.3 y 9.1. d) Decisión Marco 2008/909/JAI.

Como nos advierte el Abogado General Sr. Bobek en sus conclusiones, establecer un sistema para comprobar el requisito de la doble tipificación no resulta  sencillo:

<<22. La cuestión planteada por el órgano jurisdiccional nacional se basa en la distinción terminológica entre las apreciaciones in abstracto e in concreto del requisito de la doble tipificación.

  1. Dicha terminología se utiliza con frecuencia en la doctrina del Derecho penal. Sin embargo, no está tan claro el contenido específico y preciso de dichos términos (in concreto e in abstracto). Parece que existen interpretaciones divergentes realizadas por diversos autores>>

Sintetizando las diferentes posiciones, sugiere que:

<<24. [al] buscar un denominador común entre las distintas definiciones, cabe quizá sugerir que la apreciación in abstracto de la doble tipificación invita a dilucidar la cuestión de si la conducta y los hechos a los que se refiere la resolución del Estado de emisión constituirían una infracción penal en caso de que se hubieran cometido en el territorio del Estado de ejecución.

  1. La apreciación in concreto de la doble tipificación parece imponer muchas más exigencias, incluido el cumplimiento de otros requisitos relativos a la responsabilidad penal establecidos en la legislación del Estado de ejecución, tales como la edad o el estado mental del acusado, o el examen de otras circunstancias fácticas en las cuales se cometieron los hechos.>>

En entre ambos extremos, el Abogado General identifica diferentes grados de abstracción al diseñar el test necesario para valorar si se cumple o no el mencionado requisito de la doble tipicidad (FJ 27).

El Abogado General basa su interpretación en el art. 7.3 DM 2008/909/JAI, que es equiparable al art. 2.4 DM 2002/584/JAI, como podemos ver:

DM 2008/909/JAI DM 2002/584/JAI
Art. 7.3 Art. 2.4
3. Con respecto a las infracciones no contempladas en el apartado 1, el Estado de ejecución podrá. supeditar el reconocimiento de la sentencia y la ejecución de la condena a la condición de que la sentencia se refiera a hechos que constituyan infracción en virtud del Derecho del Estado de ejecución, sean cuales fueren sus elementos constitutivos o la  calificación de la misma. 4. Para los delitos distintos de los mencionados en el apartado 2, la entrega podrá supeditarse al requisito de que los hechos que justifiquen la emisión de la orden de detención europea sean constitutivos de un delito respecto del Derecho del Estado miembro de ejecución, con independencia de los elementos constitutivos o la calificación del mismo.

Por lo que sus consideraciones son aplicables a la interpretación de ambos instrumentos normativos.

Pues bien, el Abogado General afirma que, en primer lugar, “al recalcar el planteamiento flexible que es preciso adoptar en relación con los elementos constitutivos de la infracción penal, el artículo 7, apartado 3, de la Decisión Marco 2008/909, deja claro que no es necesario que exista una correspondencia exacta entre todos los componentes del delito definidos respectivamente por el Derecho del Estado de emisión y por el Derecho del Estado de ejecución” (FJ 48). “En segundo lugar, al insistir en la flexibilidad respecto de la calificación de la infracción penal, el artículo 7, apartado 3, de la Decisión Marco deja claro asimismo que no es preciso que exista una correspondencia exacta en la denominación o la taxonomía de la infracción del Estado de emisión y el Estado de ejecución” (FJ 49). Fíjese que el precepto excluye que exista dicha correspondencia exacta (con independencia de los elementos constitutivos o la calificación del mismo).

Para concluir que “lo que sí considera pertinente y, de hecho, determinante, (…) es que exista una correspondencia exacta entre los elementos fácticos básicos del hecho constitutivo de delito reflejados en la resolución del Estado de emisión, por un lado, y la definición de una infracción penal prevista por el Derecho del Estado de ejecución, por otro lado.” (FJ  50)

En los apartados 51 y 52 el Sr. Bobek concluye que el proceso para determinar si se cumple o no el requisito de la doble tipificación supone dos etapas: 1) la deslocalización, que implica tomar en consideración las características esenciales de los hechos cometidos en el Estado de emisión y examinar esos hechos como si se hubieran cometido en el Estado de ejecución, y 2) la subsunción de dichos elementos esenciales en la infracción oportuna definida en el ordenamiento jurídico del Estado de ejecución. Para operar esa subsunción, “la autoridad judicial del Estado de ejecución debe formularse las siguientes preguntas: ¿pueden subsumirse en una infracción penal prevista en el ordenamiento jurídico del Estado de ejecución los hechos sobre los que ha recaído la sentencia en el Estado de emisión? ¿Serían sancionables por la vía penal dichos hechos per se si se hubieran cometido en el territorio del Estado de ejecución?”.

En esta operación hay que tener presente que “no es preciso que exista una correspondencia entre las respectivas definiciones legales del delito en los ordenamientos jurídicos de los Estados de emisión y de ejecución(FJ 54). “Está bastante claro que la conversión que se pretende llevar a cabo de un delito tipificado en el ordenamiento jurídico del Estado de emisión a un delito tipificado en el ordenamiento jurídico del Estado de ejecución debe ser «diagonal» (los elementos fácticos esenciales del Estado de emisión se subsumen en el ordenamiento jurídico del Estado de ejecución) y no «horizontal» (en cuyo caso se buscaría una correspondencia entre las definiciones legales de una infracción en ambos Estados)” (FJ 56).

La sentencia que resuelve la cuestión prejudicial afirma que “carece de pertinencia un análisis centrado en los conceptos de apreciación in concreto y apreciación in abstracto del requisito de la doble tipificación”, por lo que no asume expresamente las consideraciones efectuadas por el Abogado General en este punto, pero tampoco las descarta, asumiendo muchas de ellas implícitamente.

La sentencia continúa diciendo que “es preciso recordar, coincidiendo con el Abogado General en el punto 47 de sus conclusiones, que dicha disposición delimita el alcance de la apreciación de la doble tipificación en cuanto que exige a la autoridad competente del Estado de ejecución que compruebe si las acciones de que se trata «constituy[e]n infracción» en virtud de su Derecho nacional «sean cuales fueren sus elementos constitutivos o la calificación de la misma»” (FJ 33). “La condición necesaria y suficiente para poder apreciar la doble tipificación se basa en la circunstancia de que las acciones que dieron lugar a la condena dictada en el Estado de emisión también sean constitutivas de infracción en el Estado de ejecución. De ello se sigue que no es necesario que se trate de infracciones idénticas en ambos Estados” (FJ 34).

En su fundamento jurídico 35 el Tribunal concluye que “avalan esta interpretación los términos «sean cuales fueren sus elementos constitutivos o la calificación» de la infracción en el Estado de ejecución, de los que cabe deducir fácilmente, como ha resaltado el Abogado General en los puntos 48 y 49 de sus conclusiones, que no se requiere una correspondencia exacta ni entre los elementos constitutivos de la infracción, según su calificación respectiva en el Derecho del Estado de emisión y del Estado de ejecución, ni en la denominación o la clasificación de la referida infracción según los Derechos nacionales respectivos”. “Así pues, la mencionada disposición instaura una apreciación, reservada al órgano competente del Estado de ejecución, del requisito de la doble tipificación que debe ser flexible, en lo que concierne tanto a los elementos constitutivos de la infracción como a la calificación de ésta” (FJ 36).

El Tribunal, en su fundamento jurídico, declara que “los Estados miembros podrán, en virtud de esa facultad, denegar el reconocimiento de la sentencia y la ejecución de la condena cuando consideren que se trata de conductas que, por no ser moralmente reprobables, no constituyen una infracción” (FJ 45).

Para acabar diciendo que “el requisito de la doble tipificación constituye una excepción a la regla del reconocimiento de la sentencia y de la ejecución de la condena. Por lo tanto, los supuestos de aplicación del motivo de denegación del reconocimiento de la sentencia y de la ejecución de la condena basado en la ausencia de doble tipificación, (…) deben ser objeto de una interpretación estricta, con el fin de limitar los casos en que no procederá el reconocimiento ni la ejecución” (FJ 46).

El Tribunal responde la cuestión diciendo que se “debe tratar de determinar si, en el supuesto de que la infracción en cuestión se hubiera cometido en el territorio del Estado miembro al que pertenece aquella autoridad, se habría considerado que un interés semejante, protegido por el Derecho nacional de ese Estado, ha resultado lesionado” (FJ 49).

La sentencia del Tribunal Regional Superior de Schleswig-Holstein (TR) lo que hace es comparar los hechos descritos en la euroorden con su norma penal de forma estricta, de tal manera que trata de localizar en los hechos de la resolución española el mismo grado de violencia, que, conforme la Ley y la jurisprudencia alemana, es exigible y, al no identificarlo, descarta la doble tipificación. Sin embargo, a mi entender y con el respeto que me merece la decisión, esa interpretación, desconoce la interpretación literal de la Decisión Marco, que excluye que se tengan que cumplir todos los elementos constitutivos del delito previsto en el país requerido (art. 2.3 DM 2002/584/JAI), así como la jurisprudencia europea que lo ha interpretado. Puesto que, como hemos dicho, el TJUE entiende que no se requiere una correspondencia exacta (…) entre los elementos constitutivos de la infracción, según su calificación respectiva en el Derecho del Estado de emisión y del Estado de ejecución”. Para que la decisión hubiera estado fundamentada, conforme la doctrina expuesta, hubiera sido necesario que el TR hubiera considerado que el comportamiento del Sr. Pugdemont, de haberse realizado en Alemania, no sería ni moralmente reprobable, ni  constituiría una infracción penal. El juicio que ha hecho el TR es más propio de un juicio plenario, al valorar la violencia de acuerdo con la jurisprudencia alemana, que el de doble tipificación a los efectos de dar cumplimiento a una orden europea de detención. Hay que destacar que el Tribunal alemán no niega que se cumpla el requisito de la violencia, lo que hace es valorar, repito que como si fuera un juicio plenario en el que los hechos le hubieran venido dados con carácter probado, su intensidad para descartar la ejecución de la orden europea de detención.

La cuestión de fondo es si no será necesario revisar el mecanismo previsto, si no hay garantías de una aplicación conforme a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea o que se alcance una interpretación tan rígida que destruya el espacio judicial europeo.

(Imagen: Banderas de la UE frente al Parlamento europeo, Reuters)

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