Finalmente, el magistrado del Tribunal Supremo (TS), en un auto fechado el 19 de julio de 2018, ha decidido retirar la orden europea de detención y entrega (OEDE) respecto de Carles Puigdemont y los exconsellers investigados y huidos del territorio nacional (aquí).

En la resolución se explican las razones por las que, a juicio del magistrado, se entiende que tanto el Tribunal Regional de Schleswig-Holstein, como el Tribunal de Primera Instancia de lengua neerlandesa de Bruselas, se han equivocado en sus decisiones de no ejecutar las OEDE. Sobre si las decisiones de estos Tribunales son o no acertadas no me voy a pronunciar, simplemente enlazo aquí dos artículos de José María Macías, vocal del Consejo General del Poder Judicial, que da su opinión sobre el asunto (aquí y aquí) y otro de la magistrada Cristina Ferrando relativo a la decisión del Tribunal belga (aquí), que coinciden sustancialmente con las conclusiones del magistrado, Pablo Llarena. Simplemente voy a resaltar que, por un lado, la Fiscalía alemana sí solicitó la entrega del Sr. Puigdemont, alineándose con las tesis del magistrado español, por lo que debería descartarse automáticamente la idea de que su solicitud no fuera razonable puesto que, de ser así, la Fiscalía alemana nunca la hubiera asumido como propia, ni tampoco hubiera solicitado la ejecución de la OEDE. Por eso sorprende el tono de la crítica hacía el TS español, cuando nada, en cambio, se dice respecto de la Fiscalía alemana que ha defendido su misma postura. Así pues, nunca una disconformidad de criterios debería entenderse como varapalo alguno hacía la justicia española, porque los argumentos del juez español, compartidos o no, no podían calificarse en ningún caso como inadecuados o disparatados, sino que los mismos eran razonables y así lo ha entendido también un órgano de otro país de la Unión Europea, la Fiscalía de Alemania, que no es sospechosa de deber nada a la justicia española.

Por otro lado, cabe plantearse la cuestión de si el Tribunal alemán estaba o no obligado a plantear un cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). El planteamiento de la cuestión debe realizarse cuando el juez nacional – en este caso la autoridad judicial de ejecución – se le planteen dudas: a) sobre la interpretación de los Tratados; o, b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión (art. 267 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea). En todo caso, es preciso que el Juez nacional estime necesario que el TJUE se pronuncie al respecto para poder emitir su fallo o bien que no exista jurisprudencia en el Derecho nacional. Como ha señalado el propio TJUE (Sentencia Cilfit de 6 octubre de 1982), es al juez nacional al que corresponde la oportunidad de dirigirse al TJUE con independencia de cuál sea la posición de las partes en el proceso y sin necesidad de que alguna de esas partes interese expresamente el planteamiento de la cuestión (sentencia Salonia de 16 de junio de 1981). Por la actuación del Tribunal alemán evidentemente se deduce que no tenía dudas sobre la interpretación de la Decisión Marco que regula la euro orden y de la jurisprudencia del TJUE. Es plausible pensar que, atendiendo a la postura de la Fiscalía, podrían haber surgido dudas interpretativas y lo consecuente hubiera sido plantear la cuestión prejudicial por el tribunal de ejecución. No obstante, al no surgirle dicha duda al Tribunal alemán, el mismo no tenía la obligación de plantear cuestión prejudicial entendiendo que, de forma acertada o no, ha comprobado que, para él, la correcta aplicación del Derecho comunitario se imponía “con tal evidencia que no deja lugar a duda razonable alguna” (Sentencia Cilfit de 6 octubre de 1982). En el propio auto del TS sí que se razona el por qué debería haberse planteado la cuestión por el Tribunal alemán y quizás pueda sorprender que el Tribunal alemán excluyera toda posibilidad de existencia de una duda razonable. En cualquier caso, es una cuestión con margen de interpretación, pudiéndose concluir que solo en caso de duda interpretativa sí que debería haberse elevado ante el TJUE una cuestión prejudicial.

No obstante, llegados a este punto, al magistrado del TS se le planteaban tres posibles alternativas: i) aceptar la entrega de Carles Puigdemont con los condicionantes impuestos por el Tribunal Regional de Schleswig-Holstein; ii) plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE; o, iii) retirar la OEDE de una, varias o todas las personas respecto de las que se había dictado una OEDE.

La primera de las soluciones suponía que Carles Puigdemont únicamente podría ser juzgado por un delito de malversación de fondos públicos, en la medida que el Tribunal alemán declaró inadmisible la extradición en cuanto a la acusación de rebelión. La situación del Sr. Puigdemont en este supuesto, hubiera pasado por someterse al juicio por un delito de malversación (arts. 432 y siguientes del Código Penal) y, para el eventual supuesto que hubiera sido condenado, tendría que haber vuelto a abandonar España en un plazo de 45 días desde la puesta en libertad definitiva, ya que en caso contrario podría ser detenido y juzgado por el delito de rebelión, lo que hubiera sucedido también si volviera a entrar en territorio nacional después de haberlo abandonado.

La segunda alternativa venía constituida por la posibilidad de que fuera el órgano emisor de la OEDE el que planteara una cuestión prejudicial al TJUE. Creo que dicha posibilidad, también descartada por el magistrado del TS, no cabía, por no tener competencia el órgano emisor para resolver la OEDE y por ello, al no poder resolverla, no podrían surgirle dudas de interpretación. La competencia para plantear la cuestión, de acuerdo con el art. 267 TFUE, correspondería al órgano jurisdiccional nacional ante el que se presenta el litigio, en este caso la autoridad judicial de ejecución, el Tribunal alemán, por lo que dicha posibilidad estaría vedada para el juez español.

La tercera alternativa, la que finalmente ha escogido el magistrado del TS, es la de rechazar la entrega del Sr. Puigdemont y retirar todas las OEDE. Dicha actuación no está vedada en la Decisión Marco -no se refiere expresamente a ella-, por lo que debe entenderse que cabría tal posibilidad y así se infiere del propio Manual Europeo para la Emisión y Ejecución de Órdenes de Detención Europeas, apartados 10.2 y 3 (aquí). De esta forma, a pesar de lo que algunos sugieren, no se estaría cometiendo el delito tipificado en el art. 408 del CP, de omisión del deber de perseguir delitos o a sus responsables, interpretación un tanto absurda y más que probablemente hecha por quien, ante su desconocimiento del Código Penal, se dedica a buscar delitos al azar a través del índice analítico de la norma. El magistrado del TS ha abierto una causa contra los investigados y sí que está persiguiéndolos en territorio nacional, donde sí que está vigente la orden de detención. Su decisión, por tanto, es de naturaleza estrictamente procesal, posiblemente de cara a no condicionar el enjuiciamiento respecto del resto de investigados en la causa que sí se encuentran en España y, por ello, perfectamente admisible.

Las consecuencias para Carles Puigdemont y el resto de exconsellers investigados que se encuentran fuera del territorio nacional de la retirada de la OEDE serán, simple y llanamente, que no podrán regresar a España hasta que no prescriban los delitos que se le imputan, lo que no sucederá hasta que transcurra el plazo de 20 años (art. 131.1 CP), ya que el delito de rebelión está castigado con una pena superior a quince años (art. 473 CP). Pero todo eso supondría asumir, en el razonamiento que esos mismos investigados difunden a través de los medios de comunicación y redes sociales, que ya se encuentran condenados en España. Pero, a diferencia de lo que ha sido resuelto por el Tribunal alemán, ninguno de los investigados en esas actuaciones ha sido sometido a un juicio definitivo y de fondo. Porque en nuestro país están diferenciadas las fases de investigación y enjuiciamiento, que son desarrolladas por jueces distintos. Entonces, la verdadera opción de los investigados es regresar a España para, como cualquier otro ciudadano, ponerse a disposición de la justicia y del proceso, mereciendo en él el mismo trato que cualquier otro ciudadano y disfrutando de todas las garantías procesales que nuestro sistema ofrece y que posibilitan un juicio justo y una oportunidad de contradicción y defensa real y plena.

Respecto de los investigados que sí que se encuentran a disposición del TS, la decisión del Tribunal alemán en nada condiciona su situación procesal y personal, que se refería exclusivamente a la entrega concreta del Sr. Puigdemont, por lo que la posible valoración de los hechos que ha realizado el Tribunal Regional de Schleswig-Holstein no vinculará al TS español para el enjuiciamiento del caso.

Desconozco cuál de las tres es la mejor solución que pudiera haberse escogido, al fin y al cabo siempre he defendido que es el juez instructor quien está en mejores condiciones de tomar una decisión, por ser el que conoce todos los extremos del proceso. En cualquier caso su decisión, como todas las que ha ido adoptando a lo largo de este proceso, está impecablemente fundada y, desde una lógica jurídica, es perfectamente razonable.

Finalmente, para concluir, me gustaría resaltar dos extremos relacionados con el asunto tratado. El primero es un dato que tiene que ver con el país que más OEDE denegó en el año 2015, último año del que constan datos oficiales (aquí), que fue precisamente Alemania, que rechazó en 195 ocasiones las órdenes emitidas por otros países de la Unión Europea, seguido de Polonia, con 81 OEDE rechazadas.

El segundo, una afirmación que hace el Tribunal alemán en la resolución que resuelve sobre la OEDE y que quizás ha pasado un tanto desapercibida. En la nota de prensa publicada (aquí), se recoge que:

«El Tribunal descarta que la solicitud de extradición tenga como objetivo perseguir políticamente a Carles Puigdemont en España, una preocupación planteada por Puigdemont. Es falaz suponer tal cosa de España, un miembro de la comunidad de valores y la comunidad legal común de la Unión Europea. El Tribunal confía plenamente en el Poder Judicial español para cumplir con los requisitos del derecho nacional y comunitario».

Por ello, el propio Tribunal alemán rechaza que el Sr. Puigdemont, y por extensión el resto de investigados, estén siendo objeto de una persecución política en España. La consecuencia de ello, que ya conocen, es que descarta la existencia de presos políticos en nuestro país. Y es importante reiterar esta idea, idea que ya ha defendido la justicia y la fiscalía españolas, que en España no hay presos políticos, aunque no todos quieran escucharlo. Ahora incumbe a todas las autoridades comunitarias exhibir su compromiso en la defensa de Europa, para conservar nuestras medidas comunes en materia de seguridad y libertad. Lo que está en juego es la confianza en el proyecto europeo, frente a un caso en el que solo se ha mostrado un alto grado de desconfianza entre Tribunales receptores de una OEDE, quienes debían haber entendido mejor que realizaban una labor  de cooperación comunitaria y cuál es la verdadera dimensión de esa tarea.

(Imagen: J. M. Subirachs, Soldados echando a suertes la túnica de Cristo, Sagrada Familia)