¿Por qué no procede la entrega por delito de rebelión?

Desde que la sala penal del Tribunal Regional Superior de Schleswig-Holstein (TR) rechazó hace unos días la extradición de Puigdemont por delito de rebelión, se han sucedido un aluvión de reacciones de marcado tono político. Ahora, salvado el impacto del primer momento de atención mediática y decaído el solo interés por utilizar el pronunciamiento alemán para la construcción de un relato político, parece oportuno considerar, desde la propia resolución y con un solo acento técnico, los argumentos que el TR ha empleado para rechazar esa entrega en los términos en que fue solicitada. Por eso, en esta entrada ofrecemos unas pequeñas claves para entender esa resolución y reproducimos, en castellano, la parte más determinante de los razonamientos del TR, cuya traducción no oficial hemos procurado obtener durante los últimos días. Nuestro interés para hacerlo es, nuevamente, destacar que la decisión alemana se integra en el contexto de las garantías del sistema procesal español. Porque uno y otro elemento forman parte del sistema europeo de toma de decisiones judiciales y de construcción de un espacio de seguridad y libertad comunes. Y nosotros no solo confiamos en el derecho, sino que estamos orgullosos de nuestros jueces y de nuestras garantías.

1.- La doble incriminación

El TR comienza por recordar que, para la extradición en cumplimiento de una euroorden, debe cumplirse un requisito central. Se trata de la doble incriminación de conductas, que es un principio elemental para el espacio europeo de libertad. Este presupuesto jurídico ya era un concepto pertenecido al ámbito de la regulación tradicional de los mecanismos de extradición en los tratados internacionales previos a la creación del vigente espacio comunitario de cooperación. El espacio comunitario no ha prescindido de él al regular el ámbito posible para la euroorden, sino que ha impuesto un entendimiento particular de este principio.

Por eso el TR nos recuerda que “una extradición solamente es en principio admisible cuando se da la llamada doble incriminación, es decir, cuando el hecho es, según el derecho alemán, un hecho ilegal que realiza el supuesto de hecho del derecho penal alemán”.

2.- Una labor de comparación

Entonces, dado que rige ese principio elemental para la ejecución o cumplimiento material de la euroorden, se debe realizar un juicio de comparación entre el derecho español y el alemán, para comprobar si hay equivalencia de tipos y, después, enfrentar los hechos contra el derecho alemán, para decidir si Puigdemont habría incurrido en una infracción punible según las normas penales alemanas.

Para eso, el TR parte de una asunción y de una presunción. La primera es la consideración de los hechos que se imputan a Puigdemont, de acuerdo con los mismos términos en que ese enjuiciamiento se está desarrollando en España, sin censurar o contravenir ni un solo elemento de la labor de instrucción desarrollada por el Tribunal Supremo español (TS). La segunda supone una actividad intelectual de enjuiciamiento hipotético: qué sería del enjuiciamiento de esos hechos con arreglo a las normas alemanas. Pero lo que el TR no impone es el resultado de un enjuiciamiento con arreglo a las normas españolas, es decir, el TR no interfiere, confirma o rechaza la eventual labor de enjuiciamiento del TS, porque no se superpone a ella.

Por eso el TR dice que “en principio el perseguido no se ha hecho merecedor de sanción penal en aplicación directa de las normas penales aquí vigentes, puesto que no hay ninguna ley alemana que ponga bajo pena la participación en una rebelión en España. Una susceptibilidad de ser objeto de pena según las reglas alemanas, por eso solo puede ser comprobada si el supuesto de hecho puede ser considerado equivalente en su sentido”.

3.- La gravedad de los hechos

Ese juicio ideal que se describía anteriormente parte de hechos que solo pueden considerarse como muy graves. El TR asume en su resolución que Puigdemont pudo tener la intención de conducir a Cataluña hacia la independencia, que con ese propósito habría preparado un referéndum pese a la prohibición expresa del Tribunal Constitucional (TC), todo pese a las advertencias de las fuerzas de seguridad sobre la comisión de actos violentos efectuadas durante el día de que se desarrolló ese referéndum.

Lo dice así el TR: “En el caso que nos ocupa se tiene también que considerar como si el Presidente de un Consejo de Ministros de un Estado Federado Alemán tuviera la intención de llevar al estado federado a la independencia y para ello hubiera preparado con otros miembros del gobierno un referéndum en el que los ciudadanos del estado federado tuvieran que votar sobre la independencia. También hay que considerar el caso como si el presidente del consejo de ministros supiera también que el TC Federal hubiera declarado el referéndum planeado como inconstitucional, y que supiera también por advertencias de la policía que en el día de las elecciones hubiera problemas de violencia entre los ciudadanos y los policías enviados desde toda la república federal de Alemania”.

Para el TR, todos esos hechos supondrían un acto de menoscabo de la identidad política y jurídica de Alemania, como conducta subsumible en las previsiones del art. 81.1 de su Código Penal, que castiga una variante del grupo de conductas tipificadas como de alta traición, que es la previsión equivalente a nuestro delito de rebelión.

4.- La subsunción típica

Pero ya es sabido que el TR ha rechazado la posibilidad de subsumir esos hechos en las previsiones típicas equivalentes del Código Penal alemán. ¿Por qué lo ha hecho así? Aquí las razones:

(i) Si se aplica un tipo penal del código penal alemán, debe hacerse de acuerdo con sus solas previsiones técnicas, no con las españolas. Y eso debe hacerse igualmente según han sido definidos por la jurisprudencia alemana los elementos del tipo de alta traición.

(ii) En Alemania existe un precedente jurisprudencial muy similar al caso que se investiga en España y que fue resuelto por el Tribunal Supremo alemán en 1983. Los hechos tuvieron lugar en Frankfurt y allí se depuró la responsabilidad penal de un dirigente político en el contexto de unas protestas ciudadanas que tuvieron lugar por la ampliación del aeropuerto de esa ciudad. Al llamado de ese dirigente, que pretendía generar un clima de presión política, miles de personas se enfrentaron tumultuariamente durante horas con la policía, con el resultado de manifestantes heridos y daños materiales de consideración.

(iii) Pero allí, el Tribunal Supremo alemán resolvió que la violencia exigida para la aplicación de una de las variantes del delito de alta traición debía ser apta para “doblar la voluntad del órgano constitucional contra el que se dirigía”.

(iv) Es decir, que para el enjuiciamiento en Alemania de esta variante de delitos, según su construcción jurisprudencial, no solo basta con que un representante político tenga el propósito de coaccionar a un órgano constitucional alemán, se concierte con otros a tal fin o instrumentalice a los ciudadanos para que desarrollen materialmente esa coacción a través de actos violentos. Porque también se exige que esa violencia sea idónea o apta en los únicos términos que puede ser relevante para el agotamiento de los elementos del tipo.

(v) Y esa violencia en Alemania es incompatible, eso parece, con la que sería propia de formas imperfectas de ejecución del tipo en España, porque “la alta traición existe cuando la voluntad del órgano constitucional afectado ha sido completamente eliminada (…) se exige una eficacia coactiva de mayor calado que sea obviamente apropiada para obligar al gobierno a aceptar las medidas reclamadas”.

5.- El caso de Puigdemont

El TR no obvia que Puigdemont merece las imputaciones que se le atribuyen y le hace directamente responsable de los actos de violencia que tuvieron lugar durante el día 1 de octubre en toda Cataluña. Pero, de acuerdo con el patrón de análisis que suponen los hechos enjuiciados en 1983, no considera que esas muestras de violencia fueran más relevantes que los hechos acaecidos entonces en Frankfurt, por lo que merecen el mismo tratamiento. El TR tampoco obvia que el resultado del enjuiciamiento de esos hechos por un Tribunal español de acuerdo con el derecho penal español pueda ser distinto. Y en nada enmienda la conducta investigadora de nuestro TS. Sin embargo, no puede reconocer en el caso los elementos necesarios para que se vean cumplidos los requisitos para superar el juicio de doble incriminación. En ausencia de esos requisitos, tal y como ya sabemos, rechaza la concesión de la extradición en los términos en que fue solicitada.

 

Agotado este breve análisis, este es el texto de la resolución que hemos podido obtener  traducido al castellano (P. 7, apartado a) en versión no oficial:

“En cuanto que las autoridades españolas imputan al perseguido haber tomado parte en una “rebelión” se evidencia que la petición de extradición es en principio no admisible. Esto se deduce que según el apartado 3.1 de IRG una extradición solamente es en principio admisible cuando se da la llamada doble incriminación, es decir, cuando el hecho es según el derecho alemán un hecho ilegal que realiza el supuesto de hecho del derecho penal alemán. Para poder realizar este examen hay que desarrollar lo que se llama la comparación según el sentido (apartado 3. 1.2 Variante IRG).

De hecho, se dice en la solicitud de extradición que el perseguido con su conducta ha infringido leyes penales en el momento de los hechos en el Reino de España. Sin embargo, que en la conducta que se le imputa al perseguido en la RFA no es según el derecho vigente punible. En principio el perseguido no se ha hecho merecedor de sanción penal en aplicación directa de las normas penales aquí vigentes, puesto que no hay ninguna ley alemana que ponga bajo pena la participación en una rebelión en España. Una susceptibilidad de ser objeto de pena según las reglas alemanas, por eso solo puede ser comprobada si el supuesto de hecho puede ser considerado equivalente en su sentido. Para eso no es suficiente que haya disposiciones penales “similares” en el derecho alemán que pongan bajo pena hechos en su sustancia equivalentes. La transposición según su sentido del supuesto de hecho en realidad significa más que se debe pensar el conjunto del caso como si el hecho se hubiera cometido en Alemania, como si el autor fuera un alemán y como si en los hechos estuvieran implicadas las instituciones alemanas. (como se dice en la resolución del senado de 15 septiembre 2019 …) y también en el caso Lagodny, en otro caso de cooperación Internacional.

En el caso que nos ocupa se tiene también que considerar como si el presidente de un Consejo de Minsitros de un Estado Federado Alemán tuviera la intención de llevar al estado federado a la independencia y para ello hubiera preparado con otros miembros del gobierno un referéndum en el que los ciudadanos del estado federado tuvieran que votar sobre la independencia. También hay que considerar el caso como si el presidente del consejo de ministros supiera también que el TC Federal hubiera declarado el referéndum planeado como inconstitucional, y que supiera también por advertencias de la policía que en el día de las elecciones hubiera problemas de violencia entre los ciudadanos y los policías enviados desde toda la república federal de Alemania.

Una conducta como esta no sería punible según el derecho penal particularmente no como alta traición contra la federación en el sentido del art. 81.1 del CP Alemán. Este dice en la parte que afecta a la variante de los hechos que aquí se consideran: “El que con violencia o con amenaza de violencia para perjudicar la existencia de la RFA será castigado con prisión perpetua o con privación de libertad no menor a 10 años”.

En el apartado 92.1 del CP alemán, se proporciona la definición de lo que se entiende por “menoscabo de la existencia de la República Federal de Alemania”. Según esto, quien afecta la existencia de la República Federal de Alemania “separa una región que le pertenece”. En ello está incluido también la conducta de conducir a una parte del territorio de la RFA a la independencia (Fischer, comentarios al CP edición 64 apartado 92.Rn4).

En el sentido de los arts. 81, 92 CP un referéndum con la finalidad de llevar una región de un Estado a la independencia indudablemente persigue esta finalidad. Para la punibilidad sin embargo falta en el caso que enjuiciamos la circunstancia del supuesto de hecho de la “violencia”. Lo que hay que entender en esta disposición legal como “violencia” está aclarado por la jurisprudencia alemana. El TS Alemán en su sentencia de la Tercera Cámara de 23 de noviembre de 1983, 3 StR 256/83 ) ya se pronunció en su momento sobre un caso no solamente comparable sino en muchos puntos incluso idéntico. Se trataba de la responsabilidad penal de un dirigente por una iniciativa ciudadana en el marco de por aquel entonces muy polémica ampliación del aeropuerto de Frankfurt (Startbahn West), que llevó a protestas y manifestaciones masivas en los terrenos del aeropuerto. Siguiendo estos llamamientos aparecieron varios miles de manifestantes y se produjeron durante horas enfrentamientos tumultuarios con policías de todas las regiones de Alemania en cuyo transcurso una multitud de personas, policías y manifestantes fueron heridos y se produjeron considerables daños materiales.

Con el llamamiento a estas manifestaciones, el acusado perseguía la finalidad de conseguir una presión política masiva sobre el gobierno del estado federado de Hesse de forma que este se viera forzado a retirar el proyecto de ampliación. La audiencia de Frankfurt am Main sancionó en una primera instancia al acusado por unas coacciones intentadas al gobierno del estado federado a dos años de prisión. Sin embargo, en la apelación, el TS revocó esta condena.

Según el art. 105.1 CP en lo que tiene relación con la variante del caso que ahora se tiene en consideración, se castigará a aquel que ilegalmente coaccione al gobierno de un estado federado con violencia o con amenaza de violencia para no ejecutar sus funciones. En ello el TS Federal ha constatado que el acusado por su llamamiento a las manifestaciones masivas sí que anunció violencia psicológica y que esa también la ejercitó a través de otros. Sin embargo, él había tenido no solo la intención de bloquear los accesos y salidas al aeropuerto, por medio de la presencia de miles de manifestantes, sino que también mediante la presión constante sobre el gobierno federal del estado de Hesse había aceptado y considerado la posibilidad y como consecuencia necesaria de que se cometieran actos de violencia por las personas presentes.

Los hechos tumultuarios y actos de violencia que habían sucedido entonces le eran por ello imputables.

Por otro lado, el TS Federal también ha declarado que para la realización del supuesto de hecho no es suficiente el que un autor utilice o amenace con utilizar la violencia relacionada con daños físicos para obligar al órgano constitucional a la conducta deseada. Una sentencia sobre si una actuación de hecho puede ser considerada como violencia en el sentido de un supuesto de hecho, no se debería poder ganar simplemente por el procedimiento de medirlo con una descripción abstracta del concepto de violencia comparándolo con este hecho. En relación con esto el TS Federal ha declarado lo siguiente:

“Si el autor quiere obligar al órgano constitucional con violencia no directamente ejercida sobre el órgano constitucional sino sobre terceros o de cosas, entonces solamente se cumple el supuesto de hecho cuando de la presión sobre el órgano constitucional bajo la consideración de todas las circunstancias que influyen en las coacciones puede aparecer como adecuado para doblar la voluntad del órgano constitucional según las exigencias del autor”.

Según otras declaraciones del TS Federal en la definición de la violencia en el marco de delitos de coacciones contra órganos constitucionales expresamente debe tener en cuenta el concepto de violencia en el supuesto de hecho de la alta traición. Y ello es así porque ambas disposiciones penales están muy estrechamente relacionadas. Alta traición existe cuando la voluntad del órgano constitucional afectado ha sido completamente eliminada. Coacciones a un órgano constitucional existen cuando sus posibilidades de decisión libre han querido ser eliminadas en un caso concreto. Según la voluntad del legislador el listón para la consideración de la violencia frente a un órgano constitucional es más alto que el que contienen las disposiciones penales para la protección de los derechos individuales. Se exige una eficacia coactiva de mayor calado que sea obviamente apropiada para obligar al gobierno a aceptar las medidas reclamadas. Incluso teniendo en cuenta la magnitud de las acciones por las que debe responder el investigado y también, aunque haya sucedido que las fuerzas policiales del propio país pese a los refuerzos de otros estados federados no bastaron para enfrentarse a los causantes de los desórdenes con éxito, no se puede sacar ninguna conclusión. “En caso de grandes manifestaciones, traer fuerzas policiales de otros estados vecinos no es nada inhabitual y por eso en este contexto es poco relevante”.

Por lo demás el TS ha declarado:

“Ya para el delito ordinario de coacciones el TS ha destacado que la adecuación del medio de coacción para motivar al amenazado en el sentido de la voluntad del actor no solamente es de tipo fáctico sino también un supuesto de hecho normativo, no tiene por ello lugar cuando el amenazado en su situación puede esperar podrá soportar la amenaza con una autoafirmación suficiente. Particularmente en los casos de coacciones a órganos constitucionales colegiados en el supuesto de hecho delictivo no se puede renunciar a tal calificación normativa del medio de coacción. La eficacia coactiva de la violencia o de la amenaza con violencia por ello decae, cuando los órganos constitucionales del art. 105 del CP de ellos se puede esperar precisamente por su especial compromiso hacia la colectividad, que ellos también en el ámbito de discusiones políticas muy intensas puedan soportar situaciones de presión. En el caso de que un gobierno de un país sea sometido a coacciones por actos de violencia contra terceros o contra las cosas para que se cumplan determinadas exigencias políticas estos tumultos son solamente violencia en el sentido del art. 105 CP cuando la presión alcanza un grado tal que un gobierno seguro de sí mismo se pueda sentir forzado a la capitulación ante las exigencias de los violentos para evitar daños serios a la colectividad o a determinados ciudadanos”.

El TS Federal llega por tanto a la conclusión que los tumultos en el aeropuerto de Frankfurt no eran adecuados para obligar al gobierno de Hesse a cumplir las exigencias de los acusados puesto que “el gobierno federado hubiera puesto en juego su credibilidad y la confianza de los ciudadanos en la fortaleza de las instituciones democráticas frente a la violencia organizada”.

Si se aplican estos principios al caso presente se podría constatar que al perseguido como iniciador y como luchador por la realización del referéndum sí que se le podría imputar las violencias que tuvieron lugar en el día de las elecciones. Estas fueron sin embargo según su clase, ámbito y eficacia no más relevantes que los tumultos que en su día tuvieron lugar en Frankfurt. Y como muestra el transcurso de la historia no fueron suficientemente idóneas para poner al gobierno de tal modo bajo presión que se hubiera visto forzada a capitular a las exigencias de los violentos. Al revés de lo que previsiblemente se pueda ver en el derecho español en Alemania una gran acumulación de personas y el correspondiente poderío de la masa no es suficiente por sí solo para alcanzar el nivel de violencia alcanzado que exige el art. 81 del CP por ello a causa de la ausencia de doble incriminación no puede ser considerada una extradición por el reproche de la rebelión en este momento.”

(Imagen: Puigdemont sale de la cárcel alemana tras el pago de la fianza, El País, 6/4/18)

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