Juana no está en su casa

Beatriz García-Valdecasas Alloza

Magistrada

El eslogan “Juana está en mi casa” fue el grito de guerra que abrió la caja de Pandora y se convirtió en el debate de las sobremesas de los hogares españoles. Mientras Juana era apoyada por toda la sociedad y la clase política, nadie se estaba dando cuenta  de que, con tal masivo soporte, se estaba alentando a la comisión de uno de esos delitos que no acostumbran a  protagonizar los telediarios.

Es cierto que este delito no es desconocido en los juzgados, dado que lo que subyace de fondo es una desavenencia matrimonial que no es infrecuente que afecte a parejas de cualquier condición o clase social, aunque a veces poca trayectoria tiene su instrucción.

Pero Juana huyó junto a sus hijos y no midió las consecuencias de sus actos. Tampoco aquellos que utilizaron su dilema como bandera. Estrellas fugaces de un titular que con mucho ruido poco efecto resultó alcanzar. A veces el camino más corto no es el más eficaz y los que se posicionaron al lado de Juana para salir en “la foto” le dieron carta blanca para cruzar fronteras y saltarse los semáforos en rojo. Tenían escenario y función, pero no tenían ni guión ni visión ante el posible fatal desenlace que al final resultó.

El delito de sustracción de menores viene contemplado dentro del Capítulo III titulado “De los delitos contra los derechos y deberes familiares”, integrado en el Título XII rubricado “Delitos contra las relaciones familiares” del Libro II del Código Penal, en el art 225 bis, y castiga al progenitor que, sin causa justificada para ello, sustrajere a su hijo menor. La pena que impone responde proporcionadamente al bien jurídico que trata de proteger: el principio de favor filii, consagrado no sólo en la Ley sino también en la jurisprudencia, entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1992, y 17 de julio de 1995, y de las Audiencias Provinciales y del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, como STJC 31/2008 de 5 de septiembre, STSJC 29/2008 de 31 de julio, y finalmente con abundante cita jurisprudencial la STSJC 9/2010 de 3 de marzo. Así, no es el cumplimiento de la mera resolución judicial que determina las medidas paterno filiales lo que se trata de proteger, sino el principio esencial que sirvió de fuente de inspiración al juzgador para adoptar las mismas, pues en los procedimientos de familia, las decisiones respecto de los menores han de adoptarse siempre pensando en el interés del niño, criterio de especial relevancia que ha de prevalecer en la resolución de las controversias entre los padres.

Así, el margen punitivo de dos a cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años, es una respuesta contundente para el progenitor que de manera unilateral aparta al menor de su núcleo familiar “protagonizado” por el otro. Y este protagonismo implica que el sujeto pasivo de la conducta tipificada debe ser el progenitor que ostente la titularidad de la custodia del menor, lo que inherentemente implica que el sujeto activo únicamente puede serlo el progenitor que no la ostente.

Así se desprende, en primer lugar, de la Exposición de Motivos de la ley que reformó nuestro texto penal en el año 2002 (LO 9/2002 de 10 de diciembre), cuando señala que la introducción del art. 225 bis del CP constituye “una respuesta penal clara a aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de los progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro”. Y, según la jurisprudencia, esta conclusión se desprende también del propio artículo, dado que sus apartados siguientes contienen expresiones que sólo pueden ir referidas al cónyuge apartado de la convivencia, tales como “restitución” o “devolución”, es decir, acciones encaminadas a favor del “progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado”, pues de otro modo no tendría sentido gramatical hablar de devolución o restitución.

En el caso de Juana, esta situación no se daba de inicio, por cuanto la pareja seguía vigente y el núcleo familiar inalterado cuando decidió marcharse con sus hijos para no volver. Las respuestas evasivas, las excusas improvisadas y el paso del tiempo sin saber de sus hijos -bajo la ya fundada sospecha de que poco mas volvería a saber de ellos-, llevó a D. Francesco Arcuri a solicitar de urgencia ante las autoridades judiciales italianas la atribución en exclusiva de la guarda y custodia de los menores, para poder reclamar así su restitución, cosa que consiguió. A su vez, Juana interponía una denuncia por malos tratos contra él ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Granada, con competencia exclusiva en materia de violencia de género.

El Tribunal Constitucional en su sentencia 196/2013, de 2 de diciembre, declara que para la apreciación del aspecto anímico del delito debe valorarse por el juzgador la existencia de consciencia y voluntariedad del sujeto activo en el incumplimiento del deber surgido a raíz de las resoluciones dictadas sobre la guarda y custodia.

Según el Alto Tribunal, para que la retención del menor sea penalmente relevante no basta con que tal conducta impida el ejercicio de los derechos reconocidos por la legislación civil a los padres, sino que es necesario que medie una resolución judicial o administrativa que determine el contenido concreto de las facultades atribuidas al progenitor custodio, de manera que la retención suponga la frustración de tales facultades y el correlativo incumplimiento del “deber” a que se refiere el tipo penal: “Así, en el contenido de la resolución judicial se erige en elemento esencial de la figura delictiva, ya que lo que en ella se acuerde permitirá esclarecer hasta qué punto se ha incumplido gravemente el deber al que se refiere la norma penal”.

El Código Penal no prevé la modalidad culposa de la sustracción de menores, recuerda el Tribunal que la única fuente de culpabilidad anudada al art. 225 bis CP es el dolo: “de ahí que solamente si concurre intencionalidad en la conducta del autor cabrá entonces atribuirle responsabilidad”. Y, en este sentido, la única posibilidad que contempla la ley para enervar dicho dolo es la existencia de una “justa causa”. Confirma al respecto que “debe quedar suficientemente acreditada, lo que sólo sucede si existe un enlace directo y preciso entre los hechos probados y la intención perseguida por el acusado con la acción”.

¿Concurría en Juana una justa causa que le impidiera acatar lo ordenado por los Tribunales italianos y más tarde por los Tribunales españoles? Tanto frente a unos como frente a otros, Juana sostenía la misma razón: la existencia de una denuncia contra el progenitor custodio por la comisión de un delito continuado de maltrato sobre la mujer. A partir de entonces los titulares de prensa tomaron claro partido en el asunto: ¿dejaría ud. a sus hijos con un maltratador? Los personajes más relevantes de nuestra sociedad inundaban de mensajes de apoyo e indignación sus perfiles de redes sociales y hasta el poder político manifestó su malestar con la decisión judicial de restitución. Nada se sabía del contenido de la denuncia, nada se concretó sobre los atentados físicos y psicológicos que, presuntamente, había sufrido Juana por parte del que en ese momento se convirtió en su expareja. La presunción de inocencia quedó eclipsada por la existencia de un antecedente penal del denunciado, condenado por la comisión de unos hechos de la misma naturaleza en el año 2009. Nada tampoco se sabía sobre esos hechos. Ni la reconciliación de la pareja, ni el hecho de traer a este mundo al segundo de sus hijos, quitó relevancia a esa condena, ya cumplida y ya satisfecha por el penado. La hoja histórico penal dice lo que dice y D. Francesco Arcuri era entonces un maltratador hasta que no demostrara lo contrario.

La guerra judicial estaba servida, recursos e impugnaciones, todo lo que fuere necesario para impedir la devolución de los menores. Pero, ni en primera, ni en segunda instancia se evidenció una situación de peligro para los hijos si estos volvían con su padre. Se consultó a peritos profesionales, se evaluó la capacidad de ambos progenitores, se exploró a los pequeños, se cuestionó la potestad parental de Francesco, pero la conclusión unánime de los juzgadores fue que no había impedimento para evitar la restitución, por lo que nada les hizo cuestionar lo que habían sentenciado ya, aunque fuere provisionalmente, los jueces de Cagliari. El pronunciamiento era claro, Juana tenía que entregar a los pequeños a su padre, que era el titular de la guarda.

Y Juana desobedeció. Se sintió apoyada y respaldada para hacerlo. Hasta el presidente del Gobierno se puso de su lado. Una batalla social y políticamente ganada iba a facilitar, tarde o temprano, que la balanza judicial pesará a su favor o eso debieron pensar quienes la asesoraron. Pero los hechos son los que son y no como queramos que sean. Lo cierto es que Juana no entregó a sus hijos a su padre y desafío a la justicia bajo el paraguas de la campaña mediática que tenía a su favor.

“Estaba defendiendo a mis hijos” alega Juana, sin embargo en el plenario ha quedado demostrado que dicha defensa quedó vacía de contenido. “Las manifestaciones de ella en esa denuncia del 12 de julio de 2016, alusivas a que el hijo mayor ha presenciado malos tratos y tenía que interponerse entre ella y su padre para evitar golpes o simular enfermedad para protegerla, han carecido del más mínimo y elemental sustento probatorio” concluye el Magistrado.

Sin perjuicio de lo que pueda valorarse en instancias superiores, lo cierto es que en este momento inicial en el que nos encontramos, no ha quedado evidenciada la existencia de justa causa que haya permitido a Juana no entregar a sus hijos cuando fue requerida para ello. Juana va a tener privada la patria potestad durante seis largos años, sanción que sin duda más dolor  le ha podido causar, más que incluso la prisión, pues un jaque a la justicia iniciado bajo el delirio de protección a sus hijos se le ha vuelto en contra. Ni la privación de libertad, ni el daño moral que debe indemnizar, ha podido sepultar más a Juana que la condena de seis años a no poder ejercer de madre, esa condición a la que se aferró sin contemplaciones bajo la creencia de que con respecto a ello no había límites. Y sí, los había. Las cosas pudieran haberse hecho de otra manera.

Ahora Juana no está en su casa. Ni en la de nadie.

(Imagen: G. Bernini, “El rapto de Proserpina”, Galería Uffizi)

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión /  Cambiar )

Google+ photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google+. Cerrar sesión /  Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión /  Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión /  Cambiar )

Conectando a %s