Traslado del contenido de la exploración judicial de menores en el Derecho de Familia: Derecho de Defensa e Interés del Menor.

Pablo Catalán García, Magistrado.

Tras una exploración judicial de un menor, en un procedimiento de familia, ¿debe darse a conocer a las partes el contenido de aquélla? ¿Prevalece el derecho de defensa de las partes con el riesgo de perjudicar al menor o, por el contrario, el beneficio de éste obliga a la necesidad de reserva del contenido de la exploración judicial? ¿Debe grabarse o debe recogerse por escrito?

En primer lugar, existe en la Jurisprudencia una consideración generalizada de entender que la exploración de los menores no es estrictamente un modo de prueba sino que se trata de un derecho para aquéllos como se afirma expresamente en las Sentencias, a título de ejemplo de la Audiencia Provincial de Badajoz, Mérida, Sec. 3.ª, 2-10-2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 12.ª, 17-2-2015 y del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015 (aunque incluso en este último caso el Alto Tribunal lo califica también como “prueba”, al afirmar que “la parte no puede renunciar a la proposición de dicha prueba”). Dicha interpretación se deduce de los artículos  2 y 9 de la LOPJM, 92 Código Civil, el art. 770.4, art. 777.5 LEC, art. 12 de la Convención de Derechos del Niño, art. 24 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales, a los que me remito.

Ahora bien, ¿exige la Ley un formato concreto a la hora de documentar la exploración del menor? Lo cierto es que, si estamos en un Expediente de Jurisdicción Voluntaria, sí lo hace. Así el art. 18.2.4ª, 3º párrafo de la Ley de Jurisdicción Voluntaria obliga a que se realice en acta audiovisual y con traslado a los interesados. Sin embargo, si nos hallamos en un procedimiento de familia de divorcio, separación… en un juicio verbal de los previstos en los arts. 769 y siguientes de la LEC, nada se dice al respecto de manera expresa sobre este extremo. Se ha de atender al artículo 147 de la LEC que establece que “las actuaciones orales en vistas, audiencias y comparecencias celebradas ante los jueces o magistrados o, en su caso, ante los secretarios judiciales, se registrarán en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y la imagen y no podrán transcribirse (…) Las partes podrán pedir, a su costa, copia de las grabaciones originales” y el artículo 138.2. de la norma procesal dispone que “las actuaciones a que se refiere el apartado anterior podrán, no obstante, celebrarse a puerta cerrada (…) cuando los intereses de los menores (…) lo exijan o, en fin, en la medida en la que el tribunal lo considere estrictamente necesario, cuando por la concurrencia de circunstancias especiales la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia” en concordancia también con los arts. 140, 754 de la LEC y 232, 234 y 266 de la LOPJ.

Concretamente además, en la Instrucción 1/2007 del Fiscal General del Estado, señala que conforme a los mencionados preceptos “en procesos en los que se resuelva sobre aspectos relativos a la vida familiar de los menores habrá de entenderse que la necesidad de preservar la intimidad de los mismos puede erigirse en legítimo límite frente al derecho de información de los interesados”.

Las principales fórmulas que se utilizan en la práctica judicial (en Primera Instancia) son:

1- La exploración se realiza a puerta cerrada, por Ministerio Fiscal y Juez, se recoge acta por parte del Letrado de la Administración de Justicia de lo que expresa el menor y se da traslado a las partes.

2- La exploración se realiza a puerta cerrada, por Ministerio Fiscal y Juez, se recoge (no el contenido concreto de las expresiones del menor) una serie de valoraciones por parte del Juez de lo que considera que ha sido relevante y ha manifestado el menor y se da traslado a las partes.

3- La exploración se realiza a puerta cerrada, por Ministerio Fiscal y Juez, a través de los medios audiovisuales del Juzgado (o por acta escrita en su caso) y no se da traslado a las partes por tener carácter reservado incluso para éstas.

• En el primer caso, se garantiza el derecho de defensa de las partes recogido en el art. 24 de la Constitución, al darle traslado del acta a éstas. Por el contrario, existe un acta que recoge lo manifestado por el menor y sin embargo no es tan fiel a la realidad de lo observado por Juez y Fiscal debido a que, con la grabación, sí se puede comprobar las palabras en concreto utilizadas por el menor, la espontaneidad o no en sus respuestas, el tono de su voz, si se pronuncia con un determinado tipo de emoción o con un lenguaje no verbal específico. De esta manera se puede estar infringiendo el art. 9.3 de la LOPJM cuando establece que “El menor podrá expresar su opinión verbalmente o a través de formas no verbales de comunicación”.
• En el segundo supuesto, en el que se recogen las valoraciones por parte del Juez y se le da traslado a las partes, nos encontramos con que, garantizamos igualmente el derecho de defensa de las partes del art. 24 de la Constitución. Sin embargo, el hecho de recoger “valoraciones” por parte del Juez, puede resultar demasiado subjetivo y se le priva a las partes, al Ministerio Fiscal y a la Audiencia Provincial de valorar de manera diferente lo que Juez y Fiscal han presenciado. Por lo que, en caso de recurso, se corre el riesgo de necesitar una segunda exploración del menor ante la Audiencia Provincial, provocando un perjuicio al propio niño al que se le hace pasar nuevamente por esa entrevista (fenómeno de “victimización secundaria” – Audiencia Provincial de Guadalajara, Sec. 1.ª, 28-7-2017 y Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 12.ª, 6-5-2015).
• Respecto del tercer supuesto, sea grabado por medios audiovisuales o consignado por acta, la denegación del traslado a las partes podría entrar en colisión con el derecho de defensa del mencionado art. 24 de la Constitución, como ya ha sido puesto de manifiesto por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en Sentencia de 25 de mayo de 2018. Esta opción (si es grabada en vídeo) aporta, por un lado mas autenticidad por el hecho de recoger expresiones, gestos, emociones, contradicciones espontáneas, pausas… del menor y poder reproducirse por el Juez antes de dictar sentencia y analizar lo que considere. Por otro lado, se evita una mayor victimización secundaria, al no resultar imprescindible que, en fase de recurso, la Audiencia Provincial vuelva a examinar al menor (siempre que considere que la exploración y preguntas realizadas por Juez y Fiscal son similares a aquéllas que los Magistrados de la Sección habrían realizado). Finalmente y la razón mas importante, si se informa al menor de que sus padres no van a tener conocimiento de lo que manifieste, se sentirá mas confiado, mas relajado para dar toda la información de que dispone así como para expresar sus verdaderas preferencias y, en caso de existir alguna cuestión sensible, de cómo se siente tratado, cómo le educa el padre o la madre, lo manifestará con mas información. Dicha información será mucho mas relevante a la hora de determinar el interés del menor que la obtenida a sabiendas de que aquélla será conocida por sus progenitores. Ésta opción, la de denegar el traslado a las partes, es la mantenida por la Audiencia Provincial de Madrid S.22, en Sentencia de 5 febrero 1999, al sentar que el reflejo documental en los autos de las manifestaciones del menor “es absolutamente contraproducente, por lo que únicamente es preciso realizar una mera diligencia acreditativa de haberse llevado a cabo la exploración, sin ninguna mención a su contenido” así como por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 12.ª, en su Sentencia de fecha 17-2-2015 “Tampoco debe el tribunal notificar a las partes el resultado de la diligencia para que los letrados puedan realizar consideraciones y conclusiones sobre las mismas, a excepción de la constatación de que se ha practicado, puesto que la finalidad de la misma, además del respeto del derecho del niño ya aludido, es la percepción por el tribunal de la visión del conflicto subyacente desde el punto de vista del menor. Mas, en esencia, la trascendencia y sentido de la opinión del menor se reflejará en la sentencia y, en todo caso, la parte que considere que se ha realizado una interpretación errónea, podrá, como en el caso de autos, solicitar en sede de apelación que vuelva a practicarse. …».

Como se decía, lo cierto es que la colisión entre el derecho de defensa de las partes del art. 24 de la Constitución y lo previsto en el art. 770.4 de la LEC (afectando también a la propia Constitución en los artículos vinculados con la protección del niño y de la familia –art. 39 principalmente- así como en los distintos Convenios Internacionales de protección de derechos del niño) es palpable. Dicho precepto procesal establece con claridad que en la exploración se garantizará “que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas”, debiéndose entender que la expresión “sin interferencias” supone que, desde el momento en que el menor sabe que lo que manifiesta será conocido por sus progenitores, existen per se esas interferencias.

Puestos ambos en la balanza, el bienestar del menor en sus dos fases  (familiar, para que lo manifestado por él en la exploración no afecte negativamente en su relación con sus progenitores con posterioridad a juicio –temores, represalias-, y de fondo, para que la resolución tenga en cuenta lo mas próximo posible a la verdadera voluntad del menor y no una que esté viciada por el previo conocimiento de que todo lo que manifieste lo conocerán sus padres) prima sobre el derecho de defensa de las partes.

A mayor abundamiento se debe recordar que, el proceso de familia, es dirigido de una manera predominante hacia la protección y bienestar del menor, por lo que todo aquello que atente contra su interés se sitúa en una escala de inferior relevancia en el combate jurídico, dada también la flexibilidad procesal que se impone en el art. 752 de la LEC, en este tipo de procesos.

En cualquier caso, se debe matizar esta solución, en el sentido de que el Juez, de decidir no dar traslado a las partes de la exploración, puede (y debe) argumentar, en el momento de la admisión de la exploración judicial o con posterioridad a la práctica de la misma, que dicha actuación será reservada y sin traslado a las partes por los motivos que considere. Así sería compatible incluso con la mencionada resolución del Tribunal Suprior de Justicia de Cataluña ya que se pronuncia sobre esta cuestión en un caso en el que no se le dio traslado a las partes, si bien, no se argumentó por el Juez de Instancia ni por la Audiencia Provincial, la razón por la que no se procedía a dicho traslado. Por ello, es fundamental esa exposición razonada para acordar la reserva y la negativa al traslado del resultado de la exploración a las partes, para que se cumplan los requisitos legales y jurisprudenciales.

Para terminar, simplemente aclarar dos cuestiones: la primera, el hecho de que la exploración sea grabada, no implica necesariamente que se realice en la sala de vistas del Juzgado existiendo dependencias distintas en los partidos judiciales en las que cuentan con sistemas de grabación. Aun en el caso de tener que ser en la sala de vistas, la cercanía de Juez y Fiscal tanto en actitud como en formas (ausencia de toga, sentarse junto al niño, lenguaje distendido y acorde con su edad, bromear con el menor o hacerle alguna gracia…) pueden paliar la propia formalidad del escenario y darle espacio de confianza e intimidad al menor sin afectarle el mero hecho de que se practique la exploración en la Sala, mas allá de que los menores en su mayoría, sufran por el hecho de tener que acudir a hablar con Juez y Fiscal sobre sus asuntos personales; la segunda, la advertencia al niño de que sus padres no tendrán conocimiento de lo que diga, no garantiza que éste vaya a decir la verdad, no intente engañar a Juez y Fiscal o no esté influido por uno de los progenitores en su discurso, no obstante, lo que desde luego asegura que su mensaje no será auténtico es el convencimiento del niño de que sus padres se harán eco de todas sus manifestaciones.

(Imagen: J. Sorolla, «Corriendo por la playa», detalle, Museo de Bellas Artes de Asturias)