La desconfianza belga es infundada

by La Clave Judicial

Cristina Ferrando Montalvà

Magistrada del Juzgado de Instrucción núm. 14 de Barcelona, órgano especializado en cooperación jurisdiccional internacional pasiva

La decisión de la justicia belga de no ejecutar la orden europea de detención de los exconsellers fugados de España contiene, a mi juicio, una errónea aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). La decisión se basa en el informe emitido por el fiscal belga, que sostiene que la orden de detención europea (ODE) emitida por el magistrado Pablo Llarena adolece de un defecto de forma, porque no se ha dictado, con carácter previo, una resolución judicial de detención que sería el título habilitante de la emisión de la euroorden. Y para llegar a esa conclusión, el informe de la fiscalía cita una serie de resoluciones del TJUE. Pero precisamente el análisis de las sentencias del TJUE mencionadas por el fiscal belga en su informe evidencia, a mi entender, una aplicación de la normativa comunitaria contraria a la doctrina del TJUE.

Veamos, primero, qué dicen esas resoluciones:

La Sentencia del TJUE de 1 de junio de 2016 Bob-Dogi C-241/15 resuelve una cuestión prejudicial planteada por los tribunales de Rumanía. El caso es el siguiente: un Tribunal de Hungría emitió una ODE contra el ciudadano rumano Sr. Bob-Dogi en el marco de un proceso penal por hechos que ocurrieron en Hungría, consistentes en la causación de lesiones graves en un accidente de circulación. El inculpado fue detenido en Rumanía y los tribunales rumanos, mediante la cuestión prejudicial, plantearon sus dudas sobre si el art. 8 de la Decisión Marco, que regula la euroorden, exige que la ODE vaya precedida de una orden de detención nacional.

El art. 8 de la Decisión Marco establece que la ODE debe incluir información presentada conforme al formulario que figura en su anexo, sobre la existencia de “una sentencia firme, de una orden de detención o de cualquier otra resolución judicial ejecutiva que tenga la misma fuerza”, prevista en el ámbito de aplicación de los artículos 1 y 2 de la Decisión Marco.

En este caso, los tribunales de Hungría para emitir la ODE habían aplicado un procedimiento simplificado previsto en su legislación nacional, que consiste en permitir que, en aquellos supuestos en los que existen indicios de que la persona buscada ya se encuentra fuera del territorio nacional cuando se emite la ODE, se dicte directamente la ODE sin que exista una previa orden de detención nacional.

El Tribunal de Justicia entiende que la ODE debe basarse, tal y como indica el art. 8 de la Decisión Marco, en una resolución judicial, que es una decisión distinta de la decisión de emitir la euroorden, de modo que la orden de detención nacional debe ser la resolución judicial en la que se basa la ODE. La emisión de una ODE conforme a ese procedimiento simplificado, sin que se haya dictado previamente una resolución judicial nacional que constituya su fundamento, puede vulnerar los principios de reconocimiento y confianza mutuos sobre los que se construye el sistema de la ODE.

Sostiene el Tribunal que el cumplimiento de requisito referido reviste especial importancia puesto que implica que “cuando se ha dictado una ODE para la detención y entrega por otro Estado miembro de una persona buscada para el ejercicio de acciones penales, dicha persona ya ha podido disfrutar, en una primera fase del procedimiento, de las garantías procesales y los derechos fundamentales cuya tutela debe garantizar la autoridad judicial del Estado miembro emisor según la normativa nacional aplicable, en particular la relativa a la adopción de una orden de detención nacional…El sistema de la ODE establece una protección a dos niveles de los derechos procesales y de los derechos fundamentales de los que va a gozar la persona buscada, puesto que , a la tutela judicial prevista, en el primer nivel, a la hora de adoptar una resolución judicial nacional,como una orden de detención nacional, se añade la tutela que debe conferirse en el segundo nivel, al emitir una ODE, la cual puede dictarse , en su caso, en un breve lapso tras la adopción de la mencionada resolución judicial nacional.”

El Tribunal concluye que el art. 8 de la Decisión Marco debe interpretarse en el sentido de que el concepto de orden de detención que figura en dicha disposición designa una orden de detención nacional distinta a la orden de detención europea.

La Sentencia del TJUE de 10/11/16 en el caso Ozcelik C-453/16 resolvió una cuestión prejudicial planteada por un Tribunal de Amsterdam. También debemos examinar este caso. Se abrieron diligencias penales en Hungría contra el Sr. Ozcelik, ciudadano turco. En el curso de dichas diligencias, un Tribunal de Distrito de Hungría dictó una ODE solicitando su entrega como autor de un delito cometido en Hungría. El investigado fue detenido en Holanda y el Tribunal de Primera Instancia de Amsterdam planteó cuestión prejudicial al TJUE sobre la validez de la euroorden emitida por Hungría. El Tribunal de Distrito de Hungría que había dictado la euroorden no había dictado previamente una orden de detención nacional, sino que la orden de detención nacional previa se había emitido por la policía húngara y, posteriormente, se había ratificado por un miembro del Ministerio Fiscal húngaro.

El TJUE dijo que “en la Decisión Marco que regula la ODE, esta resolución nacional tiene ciertamente menos relevancia que la propia ODE. En realidad solo aparece en el art. 8, que regula la información que la ODE ha de contener, incorporada al formulario que aparece en el anexo. El Tribunal de Justicia ha destacado, en la sentencia Bob-Dogi, la obligación de que la orden de detención nacional preceda a la ODE, pero es a esta última a la que la decisión marco presta atención preferente. La primera es solo un presupuesto, aun cuando imprescindible, de la segunda. En cuanto al régimen aplicable al procedimiento penal en cualquiera de sus fases (esto es, tanto en las de investigación y de instrucción como en la de enjuiciamiento plenario), el Tribunal de Justicia ha señalado que (…) el procedimiento penal de persecución o de ejecución de la pena o de la medida de seguridad privativas de libertad, o (…) el procedimiento penal de fondo (…) quedan fuera del ámbito de aplicación de la Decisión marco y del derecho de la Unión. Es lógico, pues, que para discernir tal régimen haya de acudir a la legislación de cada Estado miembro, siempre a condición de que las correspondientes previsiones legales en esta materia respeten los derechos fundamentales, tal como los recoge el CEDH, incluido el derecho a la libertad y a un recurso efectivo que establecen los artículos 5 y 13 de dicho Convenio y los artículos 6 y 47 de la Carta”.

Continuó afirmando el Tribunal que: “según la interpretación que el Tribunal de Justicia ha realizado del art. 8, apartado 1,letra c), de la decisión marco, las tres modalidades de resoluciones contempladas en este precepto (a saber, una sentencia firme, una orden de detención o cualquier otra resolución judicial ejecutiva que tenga la misma fuerza) se engloban en el calificativo de resolución judicial nacional, distinta de la ulterior ODE. De manera específica, ha llegado a afirmar que, antes de que se dé curso a la ODE, alguna autoridad judicial nacional ha debido adoptar una resolución, por ejemplo, una orden de detención nacional, en la que se sustente la orden de detención europea”.

En la sentencia Bob-Dogi, además del elemento hermenéutico literal, el TJUE atendió, de modo especial, a que, sin las previas OD nacionales, las garantías procesales y los derechos fundamentales, cuya tutela debe garantizar la autoridad judicial del Estado miembro emisor, podrían ser menoscabadas, pues se privaría al afectado del primer nivel de protección de aquellos, esto es, del puramente interno.

El TJUE concluye que una orden de detención interna emanada de una autoridad de policía y ulteriormente ratificada por el Ministerio Fiscal en las condiciones concurrentes en este asunto, puede ser calificada de resolución judicial para servir de base a la emisión de una ulterior ODE porque “el juez húngaro que adoptó en este asunto la ODE lo hizo, sin duda, tras examinar y valorar con arreglo a su propio criterio las condiciones en que aquella podía ser cursada, lo que incluía la previa existencia de una OD interna. Debió pues, lógicamente apreciar las circunstancias en las que esta última se había producido, con la intervención del Ministerio Fiscal, lo que implica asegurar el control de su regularidad y de su pertinencia. Si el Ministerio Fiscal había ratificado la detención policial, el tribunal de distrito de Vezsprem, a su vez, dio garantías al proceso de emisión de la ODE, en particular, en el primer nivel de protección exigido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia”.

También debemos considerar la Sentencia del TJUE de 10 de noviembre de 2016 Poltorak C-452/16. En el caso, el Tribunal de Primera Instancia de Gotemburgo condenó al ciudadano polaco Sr. Poltorak a una pena privativa de libertad de un año y tres meses por un delito de lesiones graves. La policía sueca emitió una ODE para ejecutar en Suecia dicha pena. El Sr. Poltorak fue detenido en Holanda y el Tribunal de Primera Instancia de Amsterdam planteó cuestión prejudicial sobre si era válida la emisión de la ODE por la policía sueca.

El Tribunal de Justicia consideró que la emisión de una orden de detención por una autoridad no judicial como un servicio de policía, no permite aportar a la autoridad judicial de ejecución la garantía de que la emisión de dicha ODE ha disfrutado del control judicial y no basta, por tanto, para justificar el grado de confianza elevado entre los estados miembros.

Concluye el Tribunal que el art. 6 de la Decisión Marco debe interpretarse en el sentido de que un servicio de policía no está comprendido en el concepto de autoridad judicial emisora a efectos de dicha disposición, de modo que la ODE emitida por dicho organismo para la ejecución de una sentencia por la que se impone una pena privativa de libertad no puede considerarse una resolución judicial a efectos del art. 1 de la Decisión Marco.

En todas las sentencias del Tribunal de Justicia se recuerda que la Decisión Marco que regula la Orden de Detención Europea pretende, a través del establecimiento de un nuevo sistema simplificado y más eficaz de entrega de personas condenadas o sospechosas de haber infringido la ley penal, facilitar y acelerar la cooperación judicial para contribuir a que se logre el objetivo atribuido a la Unión de llegar a ser un espacio de libertad, seguridad y justicia basado en el grado de confianza elevado que debe existir entre los Estados miembros. Tanto el principio de confianza mutua entre Estados miembros como el principio de reconocimiento mutuo tienen una importancia fundamental en el Derecho de la Unión, dado que permiten la creación y el mantenimiento de un espacio sin fronteras interiores. Más específicamente, el principio de confianza mutua obliga a cada uno de los Estados miembros, en especial en lo que se refiere al espacio de libertad, seguridad y justicia, a considerar, salvo en circunstancias excepcionales, que todos los demás Estados miembros respetan el Derecho de la Unión y, muy especialmente, los derechos fundamentales reconocidos por ese derecho. El principio de reconocimiento mutuo, que constituye la piedra angular de la cooperación judicial, implica que, en principio, los Estados miembros están obligados a ejecutar una ODE. La autoridad judicial de ejecución solo podrá negarse a ejecutarla en los supuestos, enumerados exhaustivamente, de no ejecución obligatoria y en lo de no ejecución facultativa, establecidos todos ellos en la Decisión Marco. Del art. 1 de la Decisión Marco se desprende que la ODE constituye una resolución judicial, lo que exige que deba ser emitida por una autoridad judicial.

¿Ha aplicado la justicia belga en el caso de los exconsellers fugados de España correctamente la doctrina del TJUE? Entiendo que no, por las siguientes razones:

1º Las sentencias del TJUE analizadas interpretan el art. 8 de la Decisión Marco en el sentido de que la emisión de una ODE exige que se cumplimente, por parte de la autoridad judicial emisora, el formulario previsto en la Decisión Marco y que, con carácter previo a ese paso, se haya dictado en el proceso penal que se sigue contra la persona buscada, una resolución judicial que será el título que habilita la emisión de la ODE. Esa resolución judicial puede ser una sentencia firme, una orden detención o cualquier otra resolución judicial ejecutiva que tenga la misma fuerza, como también puede ser un auto de procesamiento.

2º El TJUE afirma que el sistema de la ODE establece una protección a dos niveles de los derechos procesales y de los derechos fundamentales de los que va a gozar la persona buscada, puesto que, a la tutela judicial prevista, en el primer nivel, a la hora de adoptar una resolución judicial nacional, como una orden de detención nacional, se añade la tutela que debe conferirse en el segundo nivel, al emitir una ODE, la cual puede dictarse, en su caso, en un breve lapso tras la adopción de la mencionada resolución judicial nacional.

3º El TJUE rechaza la validez de una ODE emitida en un proceso simplificado como el de Hungría -caso Bob-Dogi-, porque no existe en dicho proceso ninguna resolución judicial que habilite la posterior emisión de la ODE, de modo que la tutela judicial prevista en el primer nivel no se lleva cabo. Se trata de un proceso en el que no existe ninguna resolución judicial a través de la cual la autoridad judicial emisora efectúe el correspondiente control de que se respetan las garantías y los derechos fundamentales del reclamado.

4º El TJUE considera válida la ODE emitida por la policía húngara y ratificada por el fiscal -caso Ozcelik- porque, a continuación, el juez húngaro que emitió la ODE ,lo hizo, tras examinar y valorar con arreglo a su propio criterio las condiciones en que aquella podía ser cursada, lo que incluía la previa existencia de una orden de detención interna. En palabras del Tribunal: “debió pues, lógicamente apreciar las circunstancias en las que esta última se había producido, con la intervención del Ministerio Fiscal, lo que implica asegurar el control de su regularidad y de su pertinencia.Si el Ministerio Fiscal había ratificado la detención policial, el tribunal de distrito de Vezsprem, a su vez, dio garantías al proceso de emisión de la ODE, en particular, en el primer nivel de protección exigido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia”.

5º En el caso Poltorak , el TJUE considera que la emisión de una orden de detención por la policía sueca, no permite aportar a la autoridad judicial de ejecución la garantía de que la emisión de dicha ODE ha disfrutado del control judicial y no basta, por tanto, para justificar el grado de confianza elevado entre los Estados miembros.

6º Lo que exige el art. 8 de la Decisión Marco, según la doctrina del TJUE, es que la emisión de la ODE (a través del formulario) se efectúe por una autoridad judicial (no por la policía) y que exista un previo control judicial de la decisión, que se pone de manifiesto a través de una sentencia firme, auto de detención o cualquier otra resolución judicial equiparable, aceptándose que esta orden de detención nacional haya sido emitida por la policía y ratificada por el fiscal dado que, en estos casos, existe un posterior control judicial de dicha orden nacional interna a través de la emisión de la ODE por la autoridad judicial.

7º En el caso de las ODE emitidas contra los exconsellers fugados de España se cumplen todos los requisitos de control judicial en los dos niveles exigidos por la doctrina del TJUE.

La magistrada del Juzgado Central de Instrucción nº 3 Carmen Lamela, que inició la instrucción de la causa, dictó el día 3/11/17 un Auto acordando la busca, captura e ingreso en prisión de todos los investigados que ahora se encuentran en Bélgica. Dicho auto es la resolución judicial (orden detención en este caso) que habilitó la emisión de las ODE por la misma magistrada. Se cumplieron, por tanto, los dos requisitos de control judicial que exige la doctrina del Tribunal de Justicia.

La causa fue inhibida al Tribunal Supremo y el magistrado instructor, Pablo Llarena, dejó sin efecto las ODE mediante un Auto dictado en fecha 5/12/17, al ser previsible que la entrega de los encausados lo fuera solo por algunos de los delitos investigados y no por todos ellos (al no constar previsto en el derecho belga el delito de rebelión) lo que podía dificultar una respuesta homogénea a los hechos investigados. En esa resolución se acordó la retirada de las euroórdenes pero se mantuvieron las órdenes de busca y captura a nivel nacional. Se acuordó solicitar la devolución del formulario de las ODE, pero no se dejaron sin efecto las órdenes de detención (busca, captura e ingreso en prisión) a nivel nacional, las cuales siguieron en vigor y se conservaron publicadas en los archivos y ficheros policiales. Esto implicaba que, si en cualquier momento tras la retirada de las ODE, cualquiera de los fugados hubiera entrado en territorio español, habría sido detenido y puesto a disposición judicial.

En el proceso penal español, cuando la causa se inhibe de un juzgado a otro, todo lo actuado y las resoluciones dictadas conservan su validez, salvo que se deje sin efecto por el órgano judicial que asume la competencia.

Posteriormente, tras la práctica de diversas diligencias de instrucción, el magistrado Pablo Llarena dictó Auto de procesamiento, en el que se recogen los hechos que indiciariamente han resultado de la instrucción sumarial, los indicios que existen contra los procesados y donde se abordan las medidas cautelares personales adoptadas contra todos ellos. Respecto de los que se encuentran fugados, se ha acordado el mantenimiento de las medidas (recordemos que contra ellos existe en vigor una orden de detención, busca, captura e ingreso en prisión a nivel nacional) y, a continuación, el mismo juez ha procedido a la reactivación de las ODE. Por lo tanto, se cumplen de nuevo los dos requisitos de control judicial exigidos por la doctrina del TJUE. Las ODE están emitidas por una autoridad judicial, el magistrado del Tribunal Supremo que instruye la causa y el título judicial habilitante lo integran no solo la orden de detención nacional dictada inicialmente y que sigue en vigor, sino el auto de procesamiento dictado por el magistrado instructor. Son dos resoluciones judiciales, dictadas por autoridad judicial, que cumplen todos los requisitos del art. 8 de la Decisión Marco. Se cumple el requisito formal que la fiscalía y el juez belga, sorprendentemente, no consideran válido y, también, se cumple el doble control judicial que la doctrina del TJUE exige en la aplicación del precepto.

Se menciona en el informe del fiscal belga que los hechos contenidos en el auto de procesamiento y los de la inicial orden de detención no son idénticos. Es evidente que el procesamiento se dicta meses después y que allí la narración de hechos se ha completado tras la instrucción sumarial. El auto de procesamiento que acuerda mantener las medidas cautelares personales (busca, captura e ingreso en prisión) respecto de los encausados fugados, efectúa el control judicial exigido por el Tribunal de Justicia, dado que se trata de una resolución mucho más completa y rigurosa – describe los hechos imputados con detalle y analiza los indicios de imputación derivados de las diligencias practicadas, aportando también una calificación jurídica provisional de aquellos- que si se hubiera dictado una mera orden nacional de detención que, por otra parte, ya fue dictada al inicio de la instrucción y que, tal y como se ha explicado, sigue en vigor.

Resulta frustrante y es poco motivador para quienes en el día a día trabajamos por una más ágil y eficaz cooperación entre órganos judiciales europeos y en la construcción del espacio de libertad, seguridad y justicia de la UE, observar la forma en que se aplica por algunos tribunales europeos la doctrina del TJUE, alejándonos cada vez más de un espacio basado en la confianza mutua entre Estados.

(Imagen: M.C. Escher, Relatividad, Escher in the Palace, La Haya)