El significado constitucional de la igualdad de sexos

by Eduardo Pastor Martínez

Parece que, poco a poco, se instala en la carrera judicial el cliché de que el derecho a la igualdad entre hombres y mujeres exige que las segundas deban disfrutar de una preferencia absoluta para ocupar los puestos en los que su sexo está infrarrepresentado. Lo que ocurre es que, si la igualdad entre hombres y mujeres es siempre un objetivo común, no se puede conseguir sobre la base de una discriminación inversa ilimitada que está prohibida.

La LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, expresa en su art. 51 que, en aplicación del principio de igualdad entre hombres y mujeres, las Administraciones públicas deben remover los obstáculos que impliquen la pervivencia de cualquier tipo de discriminación, con el fin de ofrecer condiciones de igualdad efectiva entre mujeres y hombres en el acceso al empleo público y en el desarrollo de su carrera profesional. Ese precepto solo es una reformulación de lo que, mucho tiempo antes, ya era un elemento clave de nuestro proceso de consolidación democrática. En efecto, la igualdad entre hombres y mujeres, que en nuestra Constitución es valor superior (art. 1.1), principio general (art. 9.3) y derecho fundamental (art. 14), forma parte, desde ese mismo momento, de la definición de nuestro Estado como un Estado de derecho asimilable al resto de los de nuestro entorno occidental, en la medida en que esa noción tan elemental de nuestro ordenamiento jurídico debe interpretarse según el acervo jurídico internacional del que nuestra Constitución es militante. Porque España ratificó en el año 1983 la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (ONU, 1979) y porque la UE ha construido un abultadísimo marco normativo en desarrollo del principio de igualdad de sexos, desde la Directiva 76/207/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo, hasta otros textos más recientes como la Directiva 2012/29/UE, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos.

En efecto, ese acervo consolidó una noción ampliada del concepto de igualdad, para admitir la posibilidad de que los poderes públicos desarrollen actuaciones concretas dirigidas a paliar situaciones o remediar contextos en los que pudieran haberse tolerado largamente conductas de exclusión o prácticas discriminatorias de cualquier tipo. Para el caso de la igualdad de sexos y desde la perspectiva de la promoción profesional, todas esas situaciones se cifrarían, de manera más o menos uniforme, en la imposibilidad de la mujer de disfrutar, de forma espontánea, de una situación de equiparación plena a la del hombre. La posibilidad de adoptar esta suerte de acciones positivas está expresamente tipificada en el art. 11 de aquella Ley Orgánica. Pero la formulación de los presupuestos que hacen posible la adopción de esta clase de discriminación inversa es anterior en nuestra jurisprudencia constitucional. Es decir, que ni la prohibición de discriminación por razón de sexo ni los mecanismos que pueden ser utilizados para revertir situaciones históricas de discriminación mediante el empleo de otras técnicas de discriminación positiva, son una conquista reciente para nuestra democracia, tampoco un desarrollo reciente de nuestra jurisprudencia.

Así, de manera muy anterior a la promulgación de la citada Ley Orgánica, la jurisprudencia del TJUE tuvo oportunidad de establecer un marco muy concreto y excepcional para la adopción de medidas de discriminación positiva. La sentencia Bilka, de 13 de mayo de 1986 (asunto C-170/84), resolvió que una medida que excluyese a los trabajadores a tiempo parcial de un régimen de pensiones profesional constituía una “discriminación indirecta” y era, por tanto, contraria al antiguo art. 119 TCEE, si afectaba a un número mucho más elevado de mujeres que de hombres, a menos que pudiese demostrarse que la exclusión se basaba en factores objetivamente justificados y ajenos a toda discriminación por razón de sexo. La sentencia Kalanke, de 17 de octubre de 1995 (asunto C-450/93), señaló que la normativa comunitaria sobre prohibición de discriminación por razón de sexo se oponía a una normativa nacional que, como sucedía en el asunto, en caso de candidatos de distinto sexo que concurrían a una promoción con la misma capacitación, concedía automáticamente preferencia a las candidatas femeninas en los sectores en los que las mujeres están infrarrepresentadas. A su vez, la sentencia Marschall, de 11 de noviembre de 1997 (asunto C-409/95), declaró que la legislación comunitaria no se oponía a una norma nacional que obligase a promover prioritariamente a las candidatas femeninas en los sectores de actividad en los que las mujeres fuesen menos numerosas que los hombres, siempre que la ventaja no fuese automática y que se garantizase a los candidatos masculinos un examen de su candidatura sin ser excluidos a priori («cláusula de apertura»). Posteriormente, la sentencia Badeck, de 28 de marzo de 2000 (asunto C-158/97), apreció la compatibilidad al derecho de la unión de una norma nacional que implementaba medidas de discriminación positiva en los sectores de la función pública en que las mujeres estaban infrarrepresentadas, en caso de igualdad de cualificación entre candidatos de distinto sexo, para otorgar preferencia a las candidatas femeninas siempre que fuera necesario para la consecución de los objetivos del plan de promoción de la mujer, salvo que se opusiera a ello un motivo de rango jurídico superior y a condición de que dicha normativa garantizase que las candidaturas fueran objeto de una apreciación objetiva que tuviera en cuenta las situaciones particulares de naturaleza personal de todos los candidatos. Por fin, la sentencia Abrahamsson, de 6 de julio de 2000 (asunto C-407/98), señaló que resultaba contraria a la normativa comunitaria una medida legislativa que establecía un mecanismo de discriminación positiva para la selección de un candidato por el hecho de que perteneciera al sexo infrarrepresentado, incluso cuando los méritos del candidato así seleccionado fueran inferiores a los de otro del sexo opuesto.

Por su parte, nuestro TC, por ejemplo, confirmó la constitucionalidad del sistema de cuotas para personas con discapacidad en el acceso al empleo público mediante sentencia de 3 de octubre de 1994, señalando expresamente que la constitucionalidad del doble modelo de turno libre y turno restringido se correspondía con la libertad de los poderes públicos de organizar el acceso y promoción laboral en la función pública, sin hacer nunca cuestión, como mérito, de la condición física de un sujeto. Es decir, que en nuestro sistema y para el acceso a la función pública o la promoción profesional en ella, operan límites positivos (mérito y capacidad) y negativos (nunca hacer acepción de personas por sus condiciones físicas u otras categorías odiosas de discriminación). Ambos límites son infranqueables. De este modo, acaso podría concebirse, no sin dificultades, un modelo de promoción profesional al que solo tuvieran acceso personas de unas u otras condiciones. Pero lo que nunca podría hacerse, una vez dentro de ese modelo, es una discriminación absoluta por la sola razón de las características personales de los candidatos que concurren a ese proceso.

De todas estas resoluciones se extraen dos conclusiones relevantes y que predisponen la forma constitucional de interpretar las aportaciones de la citada Ley Orgánica. En primer lugar, que no toda decisión de preferencia del hombre sobre la mujer constituye un acto discriminatorio si se encuentra objetivamente fundada por categorías específicas y distintas del sexo de los candidatos. En segundo lugar, que las medidas de discriminación positiva a favor de un sexo infrarrepresentado no pueden degradarse a la condición de mecanismo de invocación automática que pretenda evitar que, en el caso de que se trate, se examinen rigurosa y objetivamente los méritos de cada candidato que sean relevantes para el proceso en cuestión. De lo que se trata es de establecer medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a evitar situaciones de desequilibrio en la promoción profesional, pero sin instaurar nunca métodos de inmediata posposición del candidato del sexo más representado, que siempre han de resultar desproporcionados y contrarios a nuestra acepción de igualdad.

Durante la pasada semana a los jueces nos ha sobresaltado una situación desacostumbrada. Dos asociaciones judiciales denunciaron una actitud discriminatoria y abiertamente hostil por parte de un vocal del CGPJ durante la celebración de la comparecencia para la provisión de un alto cargo gubernativo y jurisdiccional, solicitando su abstención de las etapas subsiguientes del proceso de selección, todo en relación con una candidata que concurre a ese proceso invocando la calidad de infrarrepresentado de su género en ese plano de profesional (que es escalafonal), como mérito para el acceso a ese cargo y con inevitable posposición de otro candidato de género opuesto. El vocal interpeló a la candidata a fin de que tratara de conciliar ese interés con lo que resulta de la jurisprudencia anterior. Del mismo modo, el mismo vocal quiso indagar sobre las condiciones particulares de mérito y capacidad de la candidata relacionadas con el cargo que debe proveerse. Los comunicados de esas asociaciones son públicos. El vídeo que recoge la comparecencia de la candidata también lo es. Por fin, el vocal resolvió formular la abstención que se le había solicitado por las asociaciones judiciales, explicitando de manera igualmente pública las razones que le conducían a hacerlo.

Las designaciones discrecionales del CGPJ acostumbran a resultar controvertidas. Eso no es noticia. Pero nunca antes se había solicitado por parte de unas asociaciones judiciales que un vocal se apartara de un proceso de selección por incurrir en la mala nota de discriminación por razón de sexo a un candidato. Y, ciertamente, tras la excepcionalidad de la petición, nunca se había obtenido una respuesta positiva de abstención en la forma en que se ha producido: el vocal enfatiza que, en efecto, trató de discriminar a los candidatos según los méritos relevantes para la convocatoria del cargo en cuestión, en un estadio intelectual anterior a cualquier medida de discriminación positiva que pudiera aplicarse a favor de un candidato de un sexo infrarrepresentado en el órgano en cuestión.

En el ambiente judicial se pulsa desde hace tiempo, de forma bastante evidente, que nuestra carrera se enfrenta, desde ahora, a un escenario nuevo que no debería serlo tanto, en el que la condición de pertenencia a un sexo infrarrepresentado en el plano profesional al que se aspira pueda cobrar un nuevo vigor. Lo que ocurre es que la manera en que eso se hace denota desconocimiento respecto de la relevancia constitucional de la igualdad entre sexos y los límites de los mecanismos de discriminación inversa, tal y como antes se ha explicado.

Parece irresponsable la actitud de una asociación judicial, JJD, que tacha de discriminatoria por razón de sexo la conducta de ese vocal del CGPJ, cuando este no se presta a la interpretación de las normas aplicables de manera incoherente con el marco constitucional que las define. Todo eso mientras esa misma asociación judicial, por ejemplo y en las últimas semanas, no ha censurado de ninguna forma que el mismo órgano no permitiera la promoción de una candidata a la Sala Primera del Tribunal Supremo, que solo cuenta con un integrante femenino y de extracción universitaria. Sería indeseable que, con el mensaje que ahora difunde esta asociación de jueces, pudiera inspirarse entre la judicatura y la ciudadanía la percepción de que la conducta que se denuncia forma parte de un ánimo oculto para perpetuar una homogeneidad masculina entre los altos cargos de la judicatura española de la que, en su caso, esa asociación sería indirectamente responsable, según su acusado protagonismo en la configuración de los órganos de gobierno del Poder Judicial.

Parece irresponsable la actitud de una asociación judicial, AJFV, que tacha de arbitrario el proceso de nombramiento de candidatos para cargos discrecionales que realiza el CGPJ, si nada se dice respecto de los nombramientos que ese mismo órgano procura cuando el favorecido es uno de sus asociados, de lo que también se encuentran ejemplos muy inmediatos en el tiempo. Los sesgos del CGPJ no pueden ser intermitentes, como tampoco pueden serlo las insuficiencias de los procesos de selección que el órgano desarrolla. Del mismo modo, resultaría indeseable que, con el mensaje que esta asociación judicial ahora difunde, pudiera inspirarse entre la judicatura y la ciudadanía una percepción de desconfianza sobre el funcionamiento del órgano constitucional al que le incumbe el gobierno de los jueces, todo mientras esa asociación concurre por fin al proceso de renovación de ese órgano en circunstancias, las que motivaron que quedara en suspenso durante el pasado otoño, que hasta ahora nadie se ha prestado a aclarar ni ante la judicatura ni ante la ciudadanía.

Parece irresponsable la actitud de esas dos asociaciones judiciales que, de manera desproporcionada, pretenden interferir en un proceso de selección que desarrolla actualmente el CGPJ, apremiando su impulso y condicionando su resolución. Se trata de una interferencia directa en el ejercicio de esas facultades de designación hasta ahora desconocida y que es poco coherente con el escrupuloso respeto a la independencia judicial en el desarrollo de las funciones judiciales que, de manera intensa y periódica, esas mismas asociaciones exigen al resto de instituciones, medios de comunicación y ciudadanía. El CGPJ, como el resto de órganos públicos, está sujeto en su actuación a los principios de legalidad e igualdad, de modo que sus decisiones no pueden dejar de tomar en consideración el marco constitucional que se ha descrito anteriormente. A su vez, toda decisión del Consejo es susceptible de control jurisdiccional ulterior, precisamente también por la eventual infracción de ese marco normativo y jurisprudencial regulador de ambos principios. En esa actuación, para satisfacer las exigencias de los principios de legalidad e igualdad, lo que se espera de los miembros del CGPJ es que se conduzcan de manera imparcial, rigurosa e incisiva.

El CGPJ y las asociaciones judiciales son responsables de la difusión de un mensaje institucional claro que traslade una visión positiva sobre el feminismo, en la medida en que eso tenga que ver con nuestra noción constitucional de igualdad de sexos. El feminismo no es un nuevo constructo social, ni un sesgo moral actual. Por el contrario, es un movimiento duradero y muy complejo, que ha contribuido de manera decisiva a afianzar los pilares de nuestro Estado de derecho. Pero su relevancia constitucional es la que se desprende del contenido del derecho a la igualdad de sexos, tal y como se ha señalado. La igualdad de sexos, en su acepción constitucional, no es un arma arrojadiza a utilizar por parte de quienes, por razón temporal, no pudieron experimentar una histórica situación de desequilibrio frente a quienes, por la misma razón, no pueden ser los responsables de ese contexto histórico pretérito. En la acepción constitucional del derecho a la igualdad, hay espacio para los miembros de una generación inocente, que también son destinatarios de un acervo normativo y jurisprudencial que aspira a intervenir como puerto seguro para los derechos de todos. Parece conveniente desechar de los discursos públicos un acento emocional, que vulgariza la dimensión constitucional del feminismo, degrada su elevado valor cuando es coincidente con la noción de igualdad de sexos y simplifica su contenido.

De todo lo anterior resulta que, para los jueces, la verdadera igualdad entre sexos solo se alcanza con la ponderación efectiva de los méritos de los candidatos a un determinado cargo judicial, que debe estar siempre inspirada por la prudencia y la objetivación de las aptitudes de cada uno de ellos, considerando la especificad del puesto que deba ser dotado en cada caso. Las políticas de acción positiva deben ser también implementadas en la carrera judicial, pero sin obviar lo anterior, según exige nuestra jurisprudencia. Solo la motivación minuciosa y prolija de las designaciones discrecionales del CGPJ garantizará que pueda evaluarse la aplicación correcta de ese tipo de decisiones. Si los vocales del CGPJ deben ser rigurosos y exigentes en el examen de los candidatos para cada cargo de designación discrecional, también deben serlo en su responsabilidad de explicar de manera transparente las razones que conducen a la selección de unos frente a otros. Porque elegir implica discriminar y la discriminación debe resultar siempre objetivamente fundada y razonablemente explicada.

El último estudio demográfico de la carrera judicial publicado por el CGPJ refiere que la media de edad de sus miembros se sitúa en los cincuenta años y que su antigüedad laboral media es de diecinueve años. Así, se comprueba que la mayor parte de los integrantes de la carrera judicial han desarrollado las etapas más relevantes de su maduración personal y profesional en el contexto de una democracia plena y consolidada, que reconoce la igualdad de sexos como uno de sus elementos nucleares. A su vez, los mismos datos refieren que la carrera está integrada por una mayoría de mujeres, en proporción notablemente acusada en los nuevos ingresos. Precisamente el grueso de la población femenina activa se ubica en una franja de edad igual o inferior a los cincuenta años, mientras que el grueso de la población masculina se ubica en una franja de edad superior a los cincuenta años. Es entonces lógico sostener que actualmente hay más hombres que mujeres en una situación de madurez profesional, normalmente relacionada con el acceso a los cargos de designación discrecional, del mismo modo que es lógico prever que la situación será natural y espontáneamente la inversa en el breve lapso de una década, siendo entonces igualmente previsible que en ese momento concurrirán a los procesos de selección más mujeres cualificadas que hombres cualificados. ¿Podrán entonces los candidatos varones a determinados puestos sostener que su sexo se encuentra infrarrepresentado como un motivo último para obtener designaciones a esos cargos? La igualdad de sexos nunca debe ser motivo para el escándalo oportunista.