La investidura de Puigdemont y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Rosa María Font Flotats
Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Terrassa, adscrita a la sección española del TEDH bajo el programa EJTN (septiembre 2016-agosto 2017)

En una entrevista televisiva concedida el 1 de febrero, David Bondia, Profesor Titular de Derecho Internacional Público de la Universitat de Barcelona y Presidente del Institut de Drets Humans de Catalunya, ponía sobre la mesa la posibilidad de solicitar medidas cautelares ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos para que anulara la decisión del Tribunal Constitucional respecto de la investidura de Carles Puigdemont. En la misma linea, Rafael Ribó, Síndic de Greuges de Catalunya, aludía a este mismo cauce de las medidas cautelares que, según el uno y el otro, podría ser utilizada por “cualquier ciudadano” en la medida en que la decisión tomada por el Tribunal Constitucional está alterando el resultado de las elecciones.

Según reza un mensaje que circula en la red, y que anima también a cualquiera a dirigirse al alto tribunal, el “Tribunal Europeo” puede contestar en 48 horas para que “la investidura pueda hacerse a distancia y sin el permiso de Llarena”. Según el Profesor Bondia, el problema es que el Tribunal Constitucional no conoce la jurisprudencia de Estraburgo; y los jueces españoles, tampoco. Hagamos un breve repaso de esa juriprudencia.

Cualquier solicitud de medida provisional debe basarse en la vulneración de un derecho fundamental recogido en el Convenio Europeo de Derechos Humanos o en sus Protocolos, pudiendo solicitarse en el mismo momento de la presentación de la demanda o bien con carácter previo a la misma (en cuyo caso, de no presentarse después una demanda completa, se levantaría la medida adoptada). El precepto invocable, en el caso que nos ocupa, sería el artículo 3 del Protocolo 1 que reconoce no sólo el derecho de voto, sino también, en su aspecto pasivo, el derecho a ser candidato a las elecciones y, una vez elegido, a ejercer el mandato. Ese era el derecho invocado ante el Tribunal en el caso a que se refiere el Profesor Bondia en la entrevista que, aunque no cita, a buen seguro se trata del caso Lykourezos contra Grecia (STEDH de 15 de junio de 2006). El Sr. Lykourezos, abogado ejerciente, fue elegido diputado en el año 2000, cuando el ejercicio de la abogacía no era incompatible con la condición de diputado; sin embargo, posteriormente, y en base a un artículo que entró en vigor en el año 2003 y que estableció dicha incompatibilidad, fue privado de su acta de diputado. El Tribunal de Estrasburgo, que se pronunció sobre el fondo (no consta que se hubiera solicitado ninguna medida provisional), concluyó que había sido vulnerado el artículo 3 del Protocolo 1, y lo hizo aplicando por primera vez el principio de “confianza legítima”: ni el Sr. Lykourezos, ni sus electores, podían imaginar que su elección podría ser revocada a lo largo del mandato por razón de una incompatibilidad con una actividad profesional paralela. El mismo principio de confianza legítima ha sido aplicado con posterioridad por el Tribunal en el caso Paschalidis, Koutmeridis y Zaharais contra Grecia (STEDH de 10 de abril de 2008) en el que un cambio imprevisible de la jurisprudencia posterior a las elecciones relativo al cálculo del coeficiente electoral determinó la pérdida del mandato de varios diputados.

Según el Profesor Bondia, resultaría evidente que a la luz de esta jurisprudencia del Tribunal Europeo no es posible imponer condiciones ex post (no establecidas previamente por la ley) para la investidura: “no se pueden cambiar las reglas del juego” (una vez empezado a jugar). Nos dice que el Tribunal Constitucional no conoce, o no sabe interpretar de la manera más adecuada, esa jurisprudencia y precisa, ante la pregunta de su entrevistador, periodista de TV3, que no es que el TC prevarique sino que se equivoca. El tiempo (con los años en los que previsiblemente tardaría el TEDH en resolver sobre el fondo de una hipotética demanda del Sr. Puigdemont) nos dirá si David Bondia tenía o no razón, pero de momento cabe dudar de su argumento.

En primer lugar, a diferencia del Sr. Lykourezos, el Sr. Puigdemont no ha sido privado de su acta de diputado, sino que conserva su acta de diputado. El Tribunal Contitucional acordó una medida cautelar, vigente mientras se decide sobre la admisibilidad de la impugnación, consistente en exigir determinadas condiciones para que Carles Puigdemont pueda presentarse a Presidente de la Generalitat, a saber, que se presente presencialmente y se someta previamente a la autoridad judicial. La afectación al derecho de sufragio pasivo, si la hubiera, sería una afectación limitada consistente en exigirse determinadas condiciones para ser investido como presidente, condiciones que éste se encuentra a priori en condiciones de cumplir y que no pueden considerarse particularmente gravosas o lesivas de su derecho a la participación política. En segundo lugar, convendremos que, en el caso del Sr. Puigdemont, resulta complicado articular el asunto sobre la base del principio de confianza legítima que constituye el fundamento del caso Lykourezos, porque habría que sostener que cualquier diputado habría confiado en que, pese a recaer sobre él una orden judicial de detención y prisión y pese a haberse fugado al extranjero con la intención de evitar su aplicación, podía ser investido presidente telemáticamente. Difícil de defender porque no consta que ello haya sucedido nunca en la historia de nuestro país ni que sea práctica habitual en ningún otro sistema parlamentario del mundo, y ello a pesar de que no haya una norma que expresamente prohíba la investidura a distancia de un prófugo. Por el contrario, bien podría decirse que eso sería defraudar la confianza legítima de los electores -, por contrariar las prácticas más elementales del procedimiento democrático: presencia en la cámara y sumisión a los mandatos judiciales. Por ultimo, a diferencia de lo que sucede en Lykourezos, no hay aquí ninguna norma sobrevenida que altere el desarrollo normal del proceso electoral sino una interpretación de normas preexistentes (las que regulan la persecución penal de delitos graves y las condiciones de investidura de un candidato a una presidencia autonómica).

Por tanto, no es evidente que de la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo se desprenda que el artículo 3 del Protocolo 1 haya sido vulnerado en el caso Puigdemont, ni que el Tribunal Constitucional la desconozca o se equivoque.

Aún menos evidente es que la supuesta vulneración del derecho de sufragio pasivo pueda dar lugar a la adopción de una medida provisional, teniendo en cuenta que la aplicación de dichas medidas resulta excepcional en la práctica del Tribunal.

El tratado instituyente, el Convenio de Roma de 1950, no hace referencia alguna a las medidas cautelares. Sí las contempla el Reglamento interno del Tribunal, en su artículo 39, que se limita sin embargo a permitir la adopción de cualquier medida cautelar necesaria, aunque no establece los presupuestos para su adopción ni fija el procedimiento a seguir, aspectos ambos que han sido desarrollados a lo largo de estos años por el Tribunal.

De acuerdo con esa práctica constante del TEDH, las medidas provisionales se acuerdan en circunstancias extremadamente excepcionales: sólo si se acredita que el demandado, de no adoptarse, quedaría expuesto a un riesgo real de perjuicios graves e irreversibles, en cuyo caso el tribunal la estudia tan rápido como sea posible. No hay una expresa sujeción al plazo de 48 horas a que se refiere el Profesor. La medida sólo la puede solicitar, por cierto, la persona que se enfrenta a dicho riesgo de daño grave o bien su representante (abogado o persona autorizada). El Tribunal sólo comunica al solicitante la decisión de conceder o de denegar la medida, pero no comunica los motivos de su decisión (que es irrecurrible) por lo que no contamos con decisiones motivadas de las que se extraiga una clara doctrina general sobre qué es un “riesgo real de perjuicios graves e irreversibles” para el solicitante. Las decisiones, además, sólo se comunican al demandante, que es quién suele dar publicidad de la decisión, de manera que no suelen conocerse tampoco las solicitudes de medidas que han sido denegadas, a excepción de algunos casos puntuales (como, por ejemplo, cuando la Corte emitió un comunicado sobre el uso indebido de las medidas provisionales a raíz de la campaña en contra de la decisión del Estado francés de no organizar un referéndum sobre el Tratado de Lisboa relativo a la Unión Europea o bien también la solicitud de una medida provisional para impedir a la Corte Constitucional turca pronunciarse sobre la disolución de un partido político, que también fue denegada y dada a conocer).

Ahora bien, un análisis de las medidas provisionales que han sido efectivamente concedidas y adoptadas por el tribunal a lo largo de los años permite constatar que la “Rule 39” (como suele ser llamada) se ha aplicado cuando está en juego el artículo 2 (derecho a la vida) o el artículo 3 (prohibición de torturas y penas o tratos inhumanos o degradantes) de la Convención, o el artículo 6 en relación con el artículo 3 (utilización de pruebas obtenidas bajo tortura). Los casos típicos son los de expulsión o extradición a un Estado en el que corre el riesgo la vida o integridad física o moral de una persona (riesgo de ser sometido a pena de muerte, a lapidación por adulterio, a torturas, a una mutilación genital, a ser sujeto a explotación sexual, etc.). También se ha aplicado, como en algunos conocidos casos españoles, para suspender el desahucio o lanzamiento de personas cuando está en riesgo su vida o integridad, véase niños o ancianos. En algún caso excepcional, se ha aplicado también cuando el derecho fundamental afectado era el artículo 8 del Convenio, el derecho a la vida privada (por el riesgo, al ser expulsado, de ruptura de los lazos familiares). No consta que haya sido nunca aplicada a derechos políticos, ni parece probable que lo vaya a ser en el futuro. El caso del Sr. Puigdemont parece bien lejos de este marco habitual en el que se mueve la Regla 39: la decisión adoptada por el Tribunal Constitucional no pone en riesgo ni la vida ni la integridad del referido diputado. Que se sepa, pese a las constantes denuncias de violaciones flagrantes y anuncios de intervenciones inminentes de instancias internacionales, ninguna de las medidas cautelares solicitadas ante el TEDH por personas relacionadas con el denominado “procès” ha sido aceptada.

Por todo ello, no parece muy viable que el Tribunal de Estrasburgo vaya a acordar, como medida cautelar, la suspensión del auto del Tribunal Constitucional para permitir una investidura a distancia del Sr. Puigdemont, ni parece en absoluto prudente animar a “cualquier ciudadano” a solicitar medidas cautelares ante el TEDH. Menos aún en un contexto de aumento alarmante del número de solicitudes registradas, sobre todo a partir del año 2006, que está poniendo en peligro el uso eficaz de las medidas provisionales y, con ello, la tutela efectiva de los derechos fundamentales cuando estos se encuentran realmente en riesgo.

Imagen: P. Picasso, Estudio para la cabeza del toro de «Guernica», Museo Reina Sofía, Madrid.