Dictamen de especialistas y procesos de familia
Criterios judiciales para la valoración del dictamen de especialistas en procesos de familia
Xavier Abel Lluch
Magistrado
El artículo 92.9 CC, en sede de los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio, y en orden la determinar la idoneidad del modo de ejercicio de la potestad y del régimen de custodia de los menores, facultad al juez para recabar “el dictamen de especialistas debidamente cualificados”.
La doctrina científica ha sobreentendido que el legislador civil introducía una modalidad de dictamen pericial propia en el ámbito de los procesos de familia e implícitamente ha entendido que dicho dictamen debía regularse por las normas del dictámenes de peritos de la Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 335 a 352).
Sin embargo, y en una primera aproximación, saltan importantes diferencias entre ambos tipos de dictámenes.
En primer lugar, el dictamen de peritos –salvo los de designación judicial- deben aportarse, como regla general, con los escritos de alegaciones (arts. 265.1.4ª y 336 LEC), mientras que el dictamen de especialistas suele aportarse, también como regla general, con anterioridad a la vista, para poder ser sometido a contradicción en dicho acto, aun cuando no existe una norma específica de aportación.
En segundo lugar, por el sistema de designación de los peritos, pues en los dictámenes a instancia de parte son las propias partes quienes encargan el dictamen y eligen al perito de su confianza y en los dictámenes de designación judicial los peritos se designan conforme al llamado sistema de lista corrida (art. 341 LEC), mientras que los dictámenes de especialistas son designados por el coordinador del Equipo del Ámbito del Servicio Técnico de Familia, que designa un psicólogo y/o un trabajador social.
En tercer lugar, por la intervención de las partes, pues si al menos teóricamente las partes y sus defensores pueden intervenir en las operaciones periciales, si con ello no se impide o estorba la labor del perito y se puede garantizar el acierto e imparcialidad del dictamen (art. 346.1 LEC), en el dictamen de especialistas no intervienen los defensores de las partes y éstas últimas, cuando intervienen, es para someterse a entrevistas y/o test de personalidad de los peritos.
En cuarto lugar, por la metodología intrínseca del dictamen de especialistas, pues dado lo que es objeto del dictamen –normalmente el ejercicio de la responsabilidad parental en términos amplios-, suelen practicarse entrevistas individuales y/o conjuntas con ambos progenitores, con los menores, se practican test de personalidad a los progenitores y/o menores, observación directa de los menores en su entorno natural, se recaba información de servicios sociales o centros de salud mental o EAIA.
A pesar de las anteriores diferencias, y por ser una modalidad –si se quiere sui generis- de dictamen pericial, existe coincidencia en que tanto el dictamen pericial como el dictamen de especialistas debe ser valorado conforme a las reglas de la sana crítica (art. 348 LEC). Esta expresión, “genuinamente española” en palabras de Muñoz Sabaté, aparecida por vez primera en el artículo 148 del Reglamento en los negocios contenciosos de la Administración de 30 de diciembre de 1846, e incorporada a la inmensa mayoría de los códigos procesales civiles iberoamericanos a partir de su recepción por el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica de 1988, puede definirse como las reglas no jurídicas derivadas de la lógica, la experiencia y la ciencia que sirven para fundar una valoración razonada de la prueba y permiten su control posterior por otro órgano de enjuiciamiento superior.
A partir del análisis de la jurisprudencia podemos enumerar y sistematizar, sin ánimo exhaustivo, los siguientes criterios judiciales para la valoración del dictamen de especialistas.
1º.- La vinculación afectiva de los menores con sus progenitores (STS 7 de marzo de 2017). El dictamen de especialistas suele contener una referencia al llamado “progenitor de referencia” o “cuidado primario” que, desde el punto de vista del menor, es el que atiende sus necesidades más elementales tanto en el orden de crianza como de estabilidad emocional, a quien se aconseja atribuir la responsabilidad parental principal. En sentido contrario, se desaconseja esta responsabilidad principal cuando el menor y, sobre todo, el adolescente presenta una relación tensa, conflictiva –e incluso a veces no deseada- con alguno de los progenitores, en cuyo caso será imprescindible una terapia familiar para reparar y/o reconstruir el vínculo dañado.
2º.- El conocimiento por parte de los progenitores de las necesidades (afectivas, lúdicas, educativas) de los menores (SAP A Coruña de 8 de febrero de 2016). Tal como se dispone en el art. 2, apartado b, de la Ley Orgánica de Protección del Menor, y para la aplicación del interés superior del menor, debe atenderse a “la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor”.
El menor o adolescente, como persona humana, es un complejo de necesidades no solo educativas, sino también lúdicas y afectivas y un conocimiento cabal de las mismas, además de reforzar el vínculo paterno/materno-filial, permitirá adoptar decisiones acertadas que permitan su formación integral (ej. actividades extraescolares o de ocio) y bienestar emocional (ej. relaciones satisfactorias del menor o adolescente con familia extensa, adultos, educadores y compañeros).
3º.- La estabilidad del entorno paterno y/o materno y de la familia extensa (STS 9 de mayo de 2017). También recogido en el artículo 2.2, apartado c) de la citada Ley Orgánica del Protección del Menor, en alusión a la “conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia”.
En un contexto creciente de internacionalización de las relaciones familiares y de proliferación de diversos tipos de familias y de familias reconstituidas, así como de progenitores con responsabilidades laborales, la existencia de una familia extensa –hermanos, tíos, abuelos- puede erigirse en un marco de soporte tanto para la realización de actividades cotidianas –recogida y entrega de menores en los centros escolares, por ejemplo- y de apoyo afectivo –actividades lúdicas o de ocio en fines de semana, por ejemplo-. Del mismo modo, la existencia de familias reconstituidas –derivadas de nuevas relaciones de familia o de pareja- es un test para la relación del menor o adolescente y las relaciones con las nuevas parejas de sus progenitores y, en su caso, los hijos de éstas. A veces sucede que el hijo/a mantiene una excelente relación con su padre/madre, pero la relación del hijo con la nueva pareja de su padre/madre deviene conflictiva.
4.- La figura del progenitor que sabe preservar a los menores del conflicto familiar. Es una consideración recurrente en el dictamen de especialistas la necesidad de preservar al menor o adolescente del conflicto de los adultos. Una máxima de la psicología comúnmente admitida es que la relación entre los progenitores puede quebrarse –a raíz del cese de la convivencia, de una separación o de un divorcio-, pero el vínculo del menor/adolescente con cada uno de los progenitores suele preservarse. Y un factor de ponderación cada vez más relevantes para determinar la responsabilidad parental es aquel de los progenitores que, en aras al beneficio del menor, se abstiene de involucrarle en el conflicto, de efectuar comentarios o relatar episodios negativos del otro progenitor.
5.- Los roles asumidos y estilos educativos seguidos por cada uno de ellos, y/o sus habilidades parentales. En los dictámenes de especialistas, y a menudo a partir de los tests de personalidad de los progenitores, suele identificarse un progenitor “normativo” –cuando no rígido o inflexible- frente a un progenitor “flexible” –cuando no desorganizado o desestructurado-, y ello tanto en referencia a las actividades cotidianas –ej. horarios de comidas o cenas diarias- cuanto a decisiones inherentes a la ejercicio de la potestad parental –ej. tipo de educación, opción por actividades extraescolares dispares como pueden ser el estudio de la música o la práctica de deportes de aventura-.
6.- La inexistencia de patologías, adicciones, enfermedades o hábitos que impidan o dificulten el normal ejercicio de la responsabilidad parental. En los dictámenes de especialistas, y como parte de la metodología el perito estudia o puede recabar documentación previa de relevancia –informes médicos, de servicios sociales o de protección de menores, actuaciones penales o del Juzgado de Violencia Doméstica, entre otros- que dibujan el perfil de un progenitor afectado, por citar algunos ejemplos, de enfermedad mental, ludopatía, consumo habitual de drogas tóxicas o estupefacientes y que, obviamente, no constituyen un progenitor de referencia para el desarrollo integral del menor o adolescente.
Por último, y como colofón y a modo ejemplificativo, resulta paradigmática la SAP Girona de 19 de enero de 2016 en la que, valorando las consideraciones del EATAF (Equipo de Asistencia Técnica en el Ámbito de Familia de Cataluña) se acuerda atribuir a la abuela paterna la guarda y custodia de su nieta, con funciones tutelares (art. 233-10 Código civil catalán), y suspendiendo del ejercicio de la patria potestad a sus progenitores, atendiendo a que el padre carece de empatía para comprender las necesidades de su hija de 15 años y delega las funciones parentales en su esposa, que no es la madre de la adolescente, y la madre no se encuentra en condiciones de asumir la custodia de la hija, pues debe atender al nacimiento de otro hijo y a los hijos de su actual pareja. En este contexto la figura de la abuela paterna se erige en la persona que sabe preservar a la adolescente del conflicto familiar.
Foto: City-Wide Post-It Art Show 2017, Riverside Art Museum, Riverside, California.
La clave judicial 