Recuperar el crédito

by Eduardo Pastor Martínez

Nota de edición: Este artículo ha sido publicado en Diario La Ley el día 16 de febrero de 2018.

Algo más de dos años es tiempo suficiente para medir el impacto real de los mecanismos de segunda oportunidad, introducidos durante la primera mitad de 2015 en nuestro sistema de insolvencia sin distinción definitiva entre empresarios y no empresarios. Ahora basta con recapitular, a grandes trazos, lo que ha dado de sí la aplicación práctica de estas medidas para formular una suerte de decálogo que sintetice algunas de sus insuficiencias.

1.- Un mecanismo desconocido.

Los estudios estadísticos realizados anualmente por el CGPJ sobre movimientos de asuntos significativos en los juzgados españoles, contabilizan un total de 194 solicitudes de concurso consecutivo instadas ante los juzgados mercantiles de toda España en 2016 (aquí). Se trata de un dato incompleto, porque ahí opera la distribución de competencias a la que luego aludiré, pero suficientemente ilustrador de la falta de difusión real de los mecanismos de segunda oportunidad. Es de esperar que esos mismos datos relativos al curso 2017, que todavía son desconocidos, resulten superiores. Pero la percepción desde los juzgados es que el incremento no será tan importante como parecía aventurarse en el momento de entrada en vigor de las medidas de segunda oportunidad.

Las razones de la falta de implementación sensible de estos mecanismos no están del todo claras. Desde luego, puede constatarse una ausencia de comunicación pública entre la ciudadanía, pero eso se proyecta también sobre la generalidad de las instituciones jurídicas. Quizá resulte más determinante la falta de conocimiento suficiente de los hitos de la regulación entre los profesionales llamados a intervenir como sus principales agentes, que son los abogados y economistas. Puede que solo se trate de que esos profesionales no advierten en la materia incentivo económico alguno para ocuparse de ella. Acaso la recuperación económica esté interviniendo como un factor decisivo, al permitir la superación de la situación de insolvencia de los potenciales destinatarios de las medidas, aunque eso se antoja un juicio demasiado bienintencionado. Tal vez todas esas circunstancias, consideradas al mismo tiempo, expliquen lo aparentemente inexplicable de la ausencia de un volumen de solicitudes de concurso consecutivo directamente proporcional a la gravedad de la crisis económica que nuestro país ha atravesado durante la última década.

2.- Lo innecesario de la judicialización de la insolvencia doméstica.

He aludido a la ausencia de solicitudes de concurso consecutivo y no a las primeras -y necesarias- solicitudes de acuerdo extrajudicial de pagos, que no tendrían por qué resultar magnitudes homogéneas si la fase extrajudicial respondiera a sus expectativas, que son las de hacer posible un acuerdo espontáneo entre deudor y acreedores que evite todo lo demás. Pero el propio legislador desconfiaba del buen fin de ese intento, porque quiso hacer de los mecanismos de segunda oportunidad un instrumento eminentemente procesal, de modo que todo en esa regulación es un prolapso que por fin logra consumarse con su único efecto útil, la concesión judicial del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, en las condiciones que la ley concursal prevé.

De este modo, esa fase de acuerdo extrajudicial y el propio proceso concursal son una suerte de cáscaras artificiales, cuya utilidad solo se pone de manifiesto en los casos en los que surge algún tipo de controversia entre el deudor concursado y sus acreedores (por ejemplo, cuando una entidad financiera quiere matizar las reglas que se darán para la liquidación de un bien hipotecado a su favor o cuando una administración pública discute los efectos de la concesión provisional del beneficio). Esos pequeños incidentes no son tan frecuentes como pudiera parecer, de modo que en no pocos casos cabe cuestionar la necesidad de judicialización de esa situación de insolvencia, tan diferente del concurso de acreedores de una empresa. Porque el legislador procesal civil ha querido apartar del conocimiento judicial todos aquellos supuestos en los que no se compromete un interés concreto. El caso más evidente es la reforma de los procedimientos en materia de jurisdicción voluntaria, para atribuir su conocimiento a los letrados de la administración de justicia.

En cualquier caso, la “desjudicialización” de estas situaciones de insolvencia, especialmente cuando se trata de una insolvencia doméstica, acentuaría la necesidad de que las administraciones públicas prestasen un acompañamiento real a los deudores personas naturales, especialmente a los consumidores, para tutelar celosamente sus intereses y ofrecerles soluciones adecuadas a su concreta situación. Nada obstaría entonces a que todo el proceso se hiciera depender de organismos públicos, como decisión estratégica ligada siempre al desarrollo de políticas sociales, de vivienda, de promoción del empleo autónomo o de estímulo del consumo de los hogares.

3.- El origen del sobreendeudamiento.

Decía que la fase extrajudicial de mediación y el propio proceso concursal están abocados a una única finalidad, que es la concesión del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho. Todo en este proceso, al menos la aplicación práctica de sus capítulos, es acusadamente instrumental: ya no es posible otra solución que la concesión del beneficio porque el diseño de nuestro sistema de insolvencia no considera su origen, sino solo la manifestación de sus síntomas.

Necesitamos un sistema de tutela al consumidor y al pequeño empresario que ponga el acento en cómo se produce ese endeudamiento para tratar de prevenirlo. Para lograr eso debe implicarse a las entidades financieras en la tarea, diseñando instituciones crediticias que eviten la concesión irresponsable de financiación, de manera que se evite  a su vez lo que igualmente podría denominarse como un sobreendeudamiento irresponsable. Entiendo que eso podría lograrse de dos maneras distintas. La primera, con acento positivo, premiando la consecución de esos objetivos de tutela con incentivos fiscales o asimilados. La segunda, con acento negativo, devaluando en el concurso la posición de aquellos acreedores financieros que contribuyeron a la agravación de la insolvencia del deudor concediéndole financiación de manera inadecuada.

4.- La desconfianza de los acreedores.

Eso nos conduce a reflexionar sobre otro aspecto capital del sistema, que es el de la posición que ocupan durante la tramitación del proceso los acreedores, particularmente los financieros. La indiferencia con la que afrontan el proceso en su fase de mediación, pese a la posible degradación de sus créditos, solo se entiende por la desconfianza que provoca en los acreedores. Se trata de una circunstancia evidente.

¿Por qué esa desconfianza ante el proceso de mediación? De nuevo resulta difícil ofrecer una respuesta taxativa para ese interrogante. Lo cierto es que el proceso de mediación se inicia por impulso del deudor, con la información que presta sobre su propia situación económica y bajo la dirección de un mediador concursal afectado por un deber de sigilo que puede traducirse en una apariencia de parcialidad o de especial empatía a favor de ese deudor.

Entonces convendría disponer mecanismos eficaces para la investigación de la situación patrimonial real del deudor durante esa fase, también para la reconstrucción de su itinerario económico inmediato y previo, de modo que pudieran detectarse situaciones de despatrimonialización intencionada. Por fin, cabría igualmente reforzar la independencia de los mediadores concursales y entiendo que eso puede hacerse de dos maneras distintas. La primera es reforzando su derecho a obtener una remuneración adecuada por su desempeño. La segunda es la creación de organismos de mediación públicos, de modo que aquí cobraría nuevo interés considerar la reflexión anterior sobre la posible derivación de estos procesos hacia las administraciones públicas.

5.- ¿Un servicio público?

Este último apunte sirve también de presupuesto para recalcar la importancia de que la solución del sobreendeudamiento de las personas físicas debe ser entendida, eminentemente, como servicio público. Un servicio de gran responsabilidad y trascendencia, puesto que de él no solo depende el reciclaje de una parte significativa del tejido económico y social, sino también la efectividad de derechos sociales como el derecho a la vivienda, la salud, la educación o el acceso a la cultura.

El contraste con la realidad práctica es más que evidente, puesto que son muchas las situaciones en las que la fase extrajudicial ni siquiera puede iniciarse ante las sucesivas renuncias a la aceptación del cargo de los mediadores propuestos. Para remediar esa situación cabría establecer, si no se aceptara la integración administrativa vista, una suerte de turno de oficio específico dependiente de colegios profesionales que garantizara una remuneración bastante para esos futuros mediadores, puesto que la insuficiencia de esa retribución es la auténtica causa de esas renuncias, pese a que se confiesen otros motivos para justificarla. Del mismo modo, la articulación de un turno de oficio debería permitir, de forma más sencilla, la previsión simultánea de un sistema de fiscalización del desempeño de estos administradores, así como la organización de circuitos particulares de formación profesional.

6.- La disrupción de la especialidad mercantil.

Si de ofrecer una respuesta jurisdiccional ágil y especializada se trataba, se entiende mal que la llevanza del concurso consecutivo de personas físicas, sea cual sea el origen de su deuda, no haya sido confiado en su integridad a los juzgados mercantiles.

El concurso de acreedores es una disciplina particular, sometida a una legislación específica y moderna con vocación de unidad  y que ha dado lugar al florecimiento de un intenso y rico cuerpo jurisprudencial y doctrinal que no puede desconocerse a la hora de aplicar sus instituciones. Es evidente que el legislador, cuando atribuyó el conocimiento de la insolvencia de los no empresarios a los juzgados de primera instancia, presumía la presentación de un gran número de solicitudes de concurso. Pero eso no ha sucedido, no ha sucedido de momento o lo ha hecho en una escala inferior a la que cabía esperar. Por eso la quiebra de la especialidad mercantil no ha resultado finalmente justificada por esa razón cuantitativa, mientras que desde una perspectiva cualitativa se han generado no pocos problemas por la razón de confiar a jueces no especializados -y que desempeñan su labor en condiciones peores- la tramitación de estos procesos.

Por eso se han dado soluciones de compromiso a la hora de interpretar las reglas de competencia objetiva, el concepto de empresario o las que permiten la acumulación de procesos, de modo que el conocimiento de estos asuntos se atribuya finalmente a los juzgados mercantiles.

7.- El tratamiento de la vivienda habitual.

La puesta en práctica de estas medidas ha provocado otras situaciones paradójicas, como el hecho de que se hayan articulado interpretaciones o doctrinas para sustraer del proceso de liquidación universal que es el concurso algunos de los bienes del deudor concursado. Se trata del caso de la vivienda habitual gravada por préstamo hipotecario. En no pocas situaciones el deudor se muestra renuente a abandonar su vivienda, mientras a duras penas compromete todos sus recursos para mantener al corriente de pago los vencimientos sucesivos del préstamo hipotecario que la grava.

Pero cuando se articulan esos mecanismos para sustraer el inmueble a la ejecución, por la vía de la rehabilitación ultraconcursal del préstamo hipotecario, en realidad se hurta la posible exoneración del principal origen del pasivo de un deudor no empresario, que es precisamente el préstamo que contrajo para adquirir su vivienda habitual. Por eso se entiende bien el entusiasmo de las entidades financieras en conservar esos contratos.

Falta una conciencia más amplia sobre la naturaleza y fines del concurso y de los remedios que se han dado para la solución de la insolvencia, mientras resulta necesario superar situaciones de ese tipo, en las que pretendiendo ofrecer al consumidor un tratamiento más amable para sus intereses se le priva de una solución más sólida y sostenible para su situación de insolvencia.

8.- El sesgo moralizante.

No pocas voces se han alzado contra el condicionamiento del beneficio de exoneración a una nueva suerte de categoría de inspiración subjetiva, esa que la LC parece reservar cuando formula los requisitos que deben ser examinados para determinar si el concursado merece o no merece obtener la remisión de deudas. No en vano se ha acuñado la categoría doctrinal de deudor honesto para referirse a ese deudor.

El caso es que, contradictoriamente, el sistema tampoco ofrece posibilidades reales para examinar esa condición moral del deudor. Todo se relaciona con la eventual formulación de una propuesta de calificación concursal culpable, que pocas veces se dará en la práctica, la ausencia de antecedentes penales o la satisfacción de una parte del pasivo, lo que no es precisamente un condicionante de naturaleza subjetiva.

Conviene llamar la atención sobre este último aspecto. Y es que la concesión del beneficio está directamente condicionada, al menos en su vía más expedita, a la satisfacción de unos umbrales de pasivo determinados, lo que de por si encarece el precio que el deudor debe satisfacer por alcanzar ese beneficio, frustrará su obtención en muchos casos y desincentivará el interés por recurrir al proceso en tantos otros.

9.- Un problema de reinserción civil.

Porque el mecanismo de segunda oportunidad debería intervenir como un auténtico remedio o vía para lograr la reinserción civil del deudor. Por el contrario, su confusión con un proceso concursal de liquidación, lo convierte en un mero mecanismo para la remisión de deudas tras el sacrificio de todos los recursos económicos sensibles de ese deudor, mientras no se prevé la rehabilitación de contratos ligados con el desarrollo de una vida personal y profesional digna o incluso la rehabilitación crediticia de ese deudor, que previsiblemente quedará afectado por la mácula del proceso concursal de forma persistente.

Con estos condicionantes, el mecanismo de segunda oportunidad no es tal y bien puede deparar la obligación del concursado no rehabilitado de mantenerse en una situación de economía sumergida.

10.- Una oportunidad ganada.

Pero el mecanismo de segunda oportunidad, así en su aplicación práctica durante estos dos años, no es una oportunidad perdida para los consumidores y profesionales. Nada útil aporta exacerbar las críticas de la regulación, ni incidir excesivamente en sus insuficiencias, aunque existan motivos para hacerlo. Porque así no se ofrecería una descripción veraz sobre la valía de estas medidas, ni se destacaría la solución satisfactoria de la situación de insolvencia que a través de ellas se ha logrado para cientos de deudores durante este tiempo.

Se trata de una regulación todavía en construcción, que debe ser integrada con el esfuerzo de una interpretación rigurosa pero siempre favorable a la concesión del beneficio de exoneración de deudas y que refuerce la asistencia y acompañamiento del deudor durante todo el proceso extrajudicial y judicial.

Foto: Nathan Coley, “There will be no miracles here”, Scottish National Gallery Of Modern Art, Edimburgo.