Análisis del artículo 588 quater LECrim: captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos

Anna Cócera Saló

Actualmente, y tras la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante Lecrim), el artículo 588 bis  y siguientes regulan de manera extensa, en comparación con la regulación anterior, los requisitos que deben cumplirse a la hora de adoptar las medidas que pueden suponer una injerencia a los derechos fundamentales. Se trata de diligencias que afectan en todos los supuestos al derecho fundamental a la intimidad de las personas, que se recoge en el artículo 18 de la Constitución, así como en el artículo 8 del CEDH. Y es que el TEDH  incluye en el contenido material del artículo 8 del Convenio el derecho de todo ciudadano a mantener contacto con cualesquiera otras personas y a desarrollar relaciones personales sin ser sometido a innecesarias injerencias en su vida privada.

Estas diligencias pueden afectar a otros derechos fundamentales como el derecho a la propia imagen, en caso de captación de imágenes, el derecho al secreto de las comunicaciones, así como el derecho a la inviolabilidad de domicilio en los supuestos en que la colocación de los dispositivos deba llevarse a efecto en este lugar.

La reforma de la ley procesal se produjo en virtud de la Ley Orgánica 13/2015 de 5 de octubre “para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica”. La reforma parte de la necesidad de cumplir con el mandato constitucional contenido tanto en el artículo 53 como en el 81.1 de modo que toda injerencia estatal en el ámbito  de los Derechos Fundamentales y Libertades Públicas que incida directamente sobre su desarrollo o limite o condicione su ejercicio, precisa de una habilitación legal, además de la exigencia de la autorización judicial en cada caso concreto. El Tribunal Constitucional ya dictó en sentencia 169/2001 que “la ley debe definir las modalidades y la extensión del ejercicio del poder otorgado con la suficiente claridad para aportar al individuo una protección adecuada contra la arbitrariedad”. En la práctica las intervenciones telefónicas y otras diligencias que podían suponer una injerencia a la vida privada, se venían amparando bajo el control judicial que se venía haciendo según los límites y requisitos que tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional (en adelante TS y TC respectivamente) habían  establecido, sin embargo la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de septiembre de 2006 puso de manifiesto la insuficiencia del régimen legal en España que finalmente dio lugar a la actual regulación que se contiene en la ley procesal que se llevó a cabo mediante la mencionada ley 13/2015. 

El Título VIII regula las medidas de investigación limitativas de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución, y centrándonos en el objeto de este análisis, el capítulo IV de este título principia con las disposiciones comunes a las medidas que posteriormente regula, y tras ello  entra a regular cada una de ellas: la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, objeto del presente análisis, la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen, el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y los registros remotos sobre equipos informáticos.

Como disposición común a las medidas que recoge el precepto, el artículo 588 bis dicta los principios rectores que deben regir en todas las medidas del capítulo IV de modo paralelo al que ya se había exigido por la jurisprudencia antes de la reforma. Así, reitero, se exige la autorización judicial en todo caso, y además la plena sujeción a los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad.

El contenido de estos principios ha sido descrito de modo conciso por el mismo legislador en el artículo 588 bis a  y deben ser analizados en cada caso concreto por parte de la autoridad judicial al autorizar cualesquiera de las medidas. Así, el principio de especialidad obliga a que la medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto, definiendo el ámbito objetivo y subjetivo y la duración, en aplicación del segundo principio, el  de idoneidad. Por otro lado, solo podrá acordarse la medida cuando no hayan otras medidas menos gravosas que puedan alcanzar el mismo fin (excepcionalidad), y tienen que ser necesarias para la investigación, sea el descubrimiento del delito, la identificación de los autores, la determinación de su paradero o la localización de los efectos.

Mención especial merece el principio de proporcionalidad, al que volveré más adelante; simplemente avanzar en este momento que, lógicamente, la adopción de la medida solo se podrá acordar cuando el sacrificio de los derechos afectados no sea superior al beneficio que resulte para el interés público y de terceros, es decir, se trata de la ponderación del binomio sacrificio-beneficio.

No se puede acordar ninguna de las medidas con carácter prospectivo, sino que siempre debe darse en el marco de la investigación de un delito concreto, es decir, a partir de sospechas de delito se inician las investigaciones policiales que conducirán a la obtención de una pluralidad de indicios, y es sobre la base de éstos que se podrá disponer la autorización de las diligencias. En este sentido el Tribunal Supremo ha dictado que los indicios se deben entender no como la constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerase razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida (STS 180/2018 de 13 de abril).

Las medidas pueden acordarse de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de la Policía Judicial, siempre mediante auto y previa audiencia al Ministerio Público, en el plazo máximo de 24 horas desde la presentación de la solicitud, siendo necesaria la sustanciación de las medidas en una pieza separada y secreta.

De conformidad con el artículo objeto de este análisis, 588 quater, se puede autorizar la colocación y utilización de los dispositivos electrónicos para grabar y captar las comunicaciones orales que el investigado mantenga, y en este primer inciso, sin distinción de dónde acaezcan tales comunicaciones: en la vía pública o cualquier espacio abierto, domicilio u otros espacios cerrados, y tanto se podrán colocar en el exterior como en el interior del domicilio o el lugar cerrado que se identifique. Además el precepto prevé que también pueda autorizarse la obtención de imágenes de modo complementario a la captación de las comunicaciones.

Queda extramuros de este precepto la captación de imágenes en espacios públicos o en la vía pública, en cuyo caso estaríamos a lo regulado en el artículo 588 quinquies, no así si se trata de grabación de conversaciones por parte del investigado, que sí debe procederse por el 588 quater, y regulación a parte sería la relativa a la colocación de cámaras de seguridad en la vía pública de conformidad a la Ley de Protección de la Seguridad Ciudadana 4/2015 de 30 de marzo.

Los supuestos que el precepto ampara pueden ser dispares, suponiendo cada uno de ellos un distinto nivel de injerencia en los derechos fundamentales. La colocación de los dispositivos podrá darse tanto en el domicilio como en otros espacios, por ejemplo dentro del vehículo, en una oficina, en un restaurante, e incluso se podría admitir la colocación de dispositivos en un agente encubierto. Sin embargo la afectación a la intimidad es mucho más intensa en el supuesto que se coloque dentro del domicilio, espacio que debe gozar de una mayor protección por parte de los poderes públicos, y por lo tanto en tales casos habrá un plus de exigencia en la valoración de la proporcionalidad de la medida, en el necesario mantenimiento del equilibrio entre la injerencia y el hecho objeto de investigación. Sobre ello se tratará más adelante.

En el artículo 588 quater b se recogen los presupuestos para autorización de la diligencia disponiendo por un lado que la utilización de los dispositivos a ha de estar vinculada a comunicaciones que puedan tener lugar en uno o varios encuentros concretos del investigado con otras personas  sobre cuya previsibilidad haya indicios puestos de manifiesto por la investigación, y a continuación añade que deberán además concurriruna serie de requisitos:

En primer lugar debe tratarse de delitos dolosos cuya pena tenga señalado como  límite máximo al menos tres años de prisión.  En segundo lugar que el delito sea cometido en el seno de un grupo u organización criminal, y en tercer lugar que se trate de delito de terrorismo. Estos tres supuestos son alternativos, no acumulativos.

Y por otro lado, y siendo requisito que en todo caso debe cumplirse, debe preverse racionalmente que la utilización de los dispositivos aportará datos esenciales y de relevancia probatoria para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de su autor.

Por lo tanto el precepto exige una concreción locativa, subjetiva y temporal. El problema principal que se plantea es el requisito exigido en el primer apartado en cuanto que exige la identificación del o de los encuentros del investigado que se pretende captar. En la autorización deben identificarse estos encuentros, y los indicios que llevan a la suposición que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave.

La jurisprudencia menor, aun escasa en este tema, no es unánime en el grado de exigencia en la concreción de los encuentros. Así en Sentencia de la Audiencia Provincial (en adelante SAP) de la Comunidad Valenciana 12/2020 de 2 de enero se aprueba el supuesto de la instalación de un micrófono en el apartamento del investigado hecho de modo potencial, es decir, esperando que se produzca un encuentro dentro del plazo de un mes. En otro auto de la misma audiencia (557/2018 de 30 de mayo) se matiza la exigencia en cuanto a la identificación subjetiva, sin que se precise que se identifique a todos y cada uno de los asistentes. En esta línea la Fiscalía General del Estado en su circular 3/2019 recoge que aunque se desconozca el momento exacto del encuentro, será concreto el encuentro que pueda preverse como consecuencia de los indicios recabados.

Un caso que se ha planteado en varias ocasiones es la grabación por parte de un particular de una conversación en la que él interviene, siendo ello propiciado por parte de la policía. En tal caso no sólo quedaría extramuros del artículo 588  quater, sino también quedaría huérfano de amparo legal (STS 311/2018 de 27 de junio). La grabación por parte de un agente encubierto o bien por parte de un particular cuando, como he dicho, se le propone por parte de la policía que lleve a cabo tal actuación, requerirá también de autorización judicial.

En otros supuestos se ha resuelto acerca de la colocación de un micro en el furgón policial, o en la celda de detenidos. Así en STSJ de Andalucía (66/2020 de 5 de mayo) se admitió la grabación de la conversación que mantenían los dos detenidos, por cuanto no se conocía cuál de ellos había cometido el hecho. Sin embargo debe puntualizarse que en tal caso el contenido de la conversación no podrá reputarse como confesión, pues para que se le pueda dar este valor se requiere de la concurrencia de otros requisitos como son la información previa de los derechos, y en todo caso para que se estime como confesión debe necesariamente ser voluntaria. En tales casos se le podría dar valor de declaración creíble de referencia, requiriendo la aportación y valoración de otros elementos para su corroboración para poder traer a juicio la manifestación autoinculpatoria. 

En un supuesto de terrorismo la Audiencia Nacional anuló la colocación de los micrófonos porque concluyó que las reuniones a que se hizo referencia para la adopción de la medida fueron inconcretas e indeterminadas, y por lo tanto se vulneraban los límites legales (Sentencia 19/2019 de 20 de junio). Sin embargo y frente a ello, la Sentencia de la AP de Huelva 91/2019 de 10 de julio sostiene que el precepto se refiere a conversaciones en general y con personas que no es preciso identificar a priori, y tampoco lo refiere a un contacto concreto, sino a un único investigado por las conversaciones orales directas que mantenga en uno o varios encuentros concretos con otra personas, en un lugar o en dependencias concretas. En el mismo sentido el Auto de la AP de Sevilla 941/2016 de 9 de noviembre dictó que no es exigible una concreción muy exhaustiva y de previsión temporal inmediata, o excesivamente próxima, que de hecho impidiera o hiciera muy difícil su implantación, teniendo en cuenta las dificultades de todo orden para la instalación del equipo de captación. Ello vendría fundamentado por el propio articulado al decir “haya indicios puestos de manifiesto por la investigación”, de modo que la existencia de indicios ya lleva a la no exigibilidad en límites estrictos. En todo caso sí deberá identificarse qué encuentros serán objeto de vigilancia, pues este extremo es unos de los que debe recoger la resolución judicial que lo autorice (588 quater c). 

Recientemente el Tribunal Supremo ha tenido ocasión  de analizar esta medida   en dos sentencias: la primera la STS 655/2020 de 3 de diciembre, y la segunda la 718/2020 de 28 de diciembre, ambas relativas a delitos contra la salud pública y tráfico de drogas.

En la primera de ellas, y en relación a escuchas dentro del domicilio,  se recoge que “el hecho de que la utilización de dispositivos electrónicos para la captación y grabación de conversaciones orales directas requiera la determinación de los “encuentros concretos” sobre los que va a recaer, que deberán especificarse en la resolución judicial habilitante, no impide que pueda adoptarse dentro de un determinado plazo temporal, aunque sólo para la captación de determinadas conversaciones concretas, que serían las únicas que podrían grabarse en ese tiempo, de modo que una vez grabadas finalizaría la ejecución de la medida. Es decir, es posible la instalación de dispositivos de grabación permanentes que se activen para “encuentros concretos”, pero no de dispositivos de captación del sonido, y mucho menos de imagen, permanentemente activados. Lo que se está autorizando es la grabación de determinados encuentros, aunque tengan lugar en un determinado periodo sin que sea preciso estar pidiendo autorización para cada encuentro.” En el caso que se analiza se autorizó la colocación de los dispositivos en el domicilio del matrimonio, en el que vivían con sus hijos, así como también en el interior del vehículo de uno de los miembros de la pareja; siendo una familia, añade, no hace falta mayor explicitación de que los encuentros entre ellos se celebrarían en esos lugares; por otro lado no se delimita el momento en el que el encuentro o encuentros van a tener lugar, pero el hecho de que se trate de una familia es indicio suficiente de que se producirían en un lapso temporal determinado. En la sentencia se precisa que el legislador exige que esté determinada la existencia de indicios que precisen la previsibilidad de los encuentros, independientemente del lapso temporal a lo largo del cual vayan a tener lugar. Aunque se desconozca el momento exacto del encuentro, será concreto si indiciariamente puede preverse su existencia, lo que es indudable tratándose de una familia, y concluye que tan concreto resulta la previsión de un encuentro en un día y hora determinados, como la previsión de los encuentros que los investigados vayan a tener en la casa de los padres, en los 30 días siguientes a la adopción de la medida.

Por otro lado el precepto exige que el delito sea doloso y que esté castigado con una pena límite máximo de, al menos, tres años de prisión. Sin embargo el artículo 588 bis a) como se ha dicho más arriba, recoge los principios,  y en el apartado 5 exige la proporcionalidad y dispone que para la ponderación de los intereses en conflicto, la valoración del interés público se basará en la gravedad del hecho, su trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho. Ha habido alguna resolución que entiende que con que se cumpla el límite penológico del 588 quater es suficiente, sin embargo un análisis de la totalidad de los preceptos citados nos lleva a otra conclusión. Podríamos decir que el límite penológico de los tres años es un requisito necesario pero no suficiente; una vez superado este primer límite o exigencia, debe analizarse en cada caso si existe la proporcionalidad exigida de conformidad con el resto de variables que el precepto recoge. Así, si se pretende colocar el dispositivo dentro del domicilio, la gravedad de los hechos, o la trascendencia social, deberá ser mayor que en caso que el dispositivo se pretenda colocar en un garaje o dentro de un vehículo. La relevancia del medio de investigación escogido tendrá una repercusión en el ámbito de los derechos fundamentales afectados, y ello debe ponerse en relación con la naturaleza del hecho que se investiga. Como apuntaba más arriba, los supuestos de colocación de dispositivos al amparo del precepto que se analiza puede ser muy variado y los derechos afectados pueden ser dispares. La jurisprudencia, como no puede ser de otro modo, dicta que en caso de autorizar la colocación del dispositivo en el domicilio, se debe ser mucho más exigente, en especial en cuanto al principio de proporcionalidad. Así, en la segunda sentencia que apuntaba antes (STS 718/2020) y analizando el caso del domicilio como lugar autorizado para la colocación del dispositivo, recoge que “la expectativa de privacidad de quien cierra la puerta de su domicilio no tiene parangón con la que cada ciudadano puede concebir cuando, por ejemplo, hace uso de un teléfono susceptible de ser intervenido o se desplaza en un vehículo al que ha podido adosarse un dispositivo de geolocalización. Mediante un mecanismo técnico que permita la grabación de conversaciones  e imágenes en el domicilio del investigado, el Estado se adentra en el núcleo duro de la intimidad de cualquier persona. Esta medida de injerencia, además, va mucho más allá de la captación de una conversación bidireccional mantenido por los interlocutores concernidos”. Puntualiza que la utilización de los dispositivos “no afecta sólo al investigado, sino que alcanza también a su familia, a los residentes habituales y a los que excepcionalmente o de forma esporádica pueden llegar a compartir la vivienda del sospechoso, y es por ello que debe exigirse una escrupulosa valoración judicial en el momento de autorizar la injerencia, en la valoración del principio de proporcionalidad y necesidad, y sobre todo en la determinación de la duración de la medida.”

En cambio, si se trata de intromisiones menos intensas, en los lugares ya reseñados como podría ser un restaurante, en el interior del vehículo, o en una oficina, por ejemplo, siguen afectando al espacio de privacidad, pero toleran que la fundamentación en la autorización sea conforme a los criterios más extendidos de valoración indiciaria.

En todo caso, la resolución judicial deberá identificar el lugar concreto o las dependencias en que se debe colocar el dispositivo, y en caso que se trate de un domicilio, deberá incluirse de modo expreso la autorización de entrada en el mismo para su colocación.

Por otro lado uno de los requisitos esenciales en la autorización de cualquier medida de esta naturaleza es la fijación de la duración de la misma. De nuevo en el caso que nos ocupa merece un análisis singularizado en atención al contenido y características que ya se han ido exponiendo. La medida se autoriza para la captación de determinados encuentros, por lo que el plazo de vigencia vendrá determinado precisamente en atención a éstos. Una vez acaecido el encuentro, la medida deberá cesar, sin posibilidad de prórroga alguna, sino que, en su caso, deberá solicitarse nueva autorización si se prevé una nueva reunión o un nuevo encuentro y concurren los requisitos ya expuestos, pero el dispositivo como tal deberá ser desactivado pues la autorización se ha agotado con la captación del encuentro identificado. Este extremo lo diferencia de manera sustancial respecto las intervenciones telefónicas, que son autorizadas por un determinado periodo y a posteriori se seleccionan los pasajes o las conversaciones relevantes para la causa. En el supuesto que se analiza se procede de modo opuesto, únicamente se podrán captar y/o grabar los encuentros autorizados, previamente identificados en cuanto a los tres niveles dichos (subjetivo, locativo y temporal) de acuerdo con los indicios existentes, aunque también habrá cierta selección, transcribiendo la Policía Judicial únicamente aquellas conversaciones que se  consideren de interés.

La STS 655/2020 puntualiza que no obstante lo estricto de lo expuesto, resulta evidente que el juez de instrucción que ha sido informado acerca de la previsible realidad de unos encuentros de los que se va a desprender información de interés para los investigadores, puede fijar un plazo máximo de vigencia de la medida. Pero este plazo solo se extiende y justifica como garantía añadida al anticipado conocimiento de un contacto preciso, previsible y de cuya existencia próxima pueden aportarse relevantes indicios.  Valora que no son descartables situaciones en la que la previsibilidad del encuentro no se pueda fiar con la exactitud deseada, y en tal caso sí será posible la fijación de un breve periodo de tiempo en el que el encuentro pueda llegar a tener lugar. Lo que no es admisible es la autorización por un plazo abierto, sin conexión con un encuentro previsible que haya sido descrito previamente.

El cumplimiento de las exigencias descritas puede suponer una alta dificultad, no solo en cuanto a la autorización sino en cuanto a la práctica misma de la diligencia, por cuanto necesariamente el dispositivo deberá contar con un mecanismo de control remoto, así como una vigilancia constante por parte de la Policía Judicial a fin de activar y desactivar en el momento en que se de inicio y finalice el encuentro o el contacto autorizado. El precepto ampara la grabación de todos los encuentros autorizados, tengan o no trascendencia para la causa, cosa que a posteriori se analizará en el momento de aportarlo y transcribirlo, pero no se puede optar por la conducta pasiva de instalación y grabación continúa, sino que la Policía deberá disponer de las dotaciones necesarias para la vigilancia o seguimiento de modo continuo, y así activar y desactivar según se haya autorizado.

En conclusión, si bien en un primer momento la adopción de las medidas del 588quater puede parecer muy atractivo para la averiguación de los delitos, en la práctica conlleva un alto nivel de exigencia, judicial y policial, acorde con la intromisión que supone la medida tal y como se ha analizado, sobre todo cuando la afectación se dé dentro del domicilio. En caso de sonorización de vehículos y otros espacios, podrá autorizarse en cierto modo con una mayor facilidad, sin que ello pueda amparar un incumplimiento de los requisitos que pueda llevar a una vulneración injustificada de los derechos fundamentales. En consecuencia, se trata de una medida que conforme a la legislación y la jurisprudencia actual está destinada a ser aplicada de modo excepcional, y por ello se reservará a aquellos supuestos en que la gravedad y las circunstancias del caso lo hagan necesario como el último medio al que se puede acudir para la continuación de la instrucción para la averiguación del delito y descubrimiento de los delincuentes.

(Imagen: Fotograma de La vida de los otros, Florian Henckel von Donnersmarck, 2006)

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