Aproximación al delito de sustracción de menores del artículo 225 bis del Código Penal

by La Clave Judicial

Anna Cócera Saló

Con el presente artículo pretendo hacer una aproximación a los elementos del tipo relativo a la sustracción de menores así como a la casuística que permite definir sus requisitos y características.

La conducta se recoge en el artículo 225 bis, que fue introducido en virtud de la LO 9/2002, de 10 de octubre,  para dar respuesta a los supuestos en que uno de los progenitores lleva a cabo la conducta de sustracción o negativa a restituir al menor, cuando las facultades de custodia han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o a alguna persona o institución en interés del menor;  el tipo fue regulado con la finalidad de diferenciarlo de la conducta de desobediencia genérico. Con la misma ley se establecieron también medidas en el ámbito civil para la misma finalidad (artículos 103 y 158 Cc). 

El precepto penal debe encuadrarse en el marco internacional con el convenio de la Haya de 1980 de aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, que recoge la voluntad de proteger al menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionar un traslado o una retención ilícita, así como establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor al Estado en que tenga su residencia habitual y asegurar la protección del derecho de visita.

El artículo 225 bis en su primer apartado castiga el progenitor que sin causa justificada sustrajere a su hijo menor de edad, y a continuación en el apartado segundo define qué debe entenderse por sustracción a efectos del tipo como se analizará más adelante.

Se trata de un precepto que en la práctica tiene poca aplicación; tanto los juzgados como las audiencias desestiman la comisión en buena parte de las ocasiones debido a la necesidad de no obviar que suele tratarse de situaciones de desavenencias en el ámbito de crisis familiares, y por lo tanto el cauce más idóneo para su resolución debe ser el proceso civil, pero también, y en observancia del principio de intervención mínima del derecho penal, porque no puede pretenderse que éste se instrumentalice para la consecución de las finalidades propias del procedimiento de familia. Esta intención del legislador ya se ha puesto de relieve en varias ocasiones, y, en lo que aquí nos atañe, ello se pone de manifiesto por ejemplo en la destipificación del incumplimiento del régimen de visitas que anteriormente se encontraba castigado en la anterior falta del artículo 618 y 622 del código penal.

De acuerdo con la dicción literal del precepto, el sujeto activo lo será el progenitor no custodio, así como los ascendientes del menor y los parientes del mismo hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad.

En la casuística se ha planteado en numerosas ocasiones la necesidad de determinar si es exigible o no una resolución judicial que fije o regule el régimen de guarda y custodia para poder considerar al sujeto como autor del delito. La lectura del precepto pone de relieve que en el primer párrafo del apartado segundo no se exige tal requisito sino que podría cometer el delito o bien el progenitor con quien no conviva el menor habitualmente, o bien el progenitor que incumple el régimen establecido judicial o administrativamente. Sin embargo la jurisprudencia menor ha sido constante, aunque no unánime, al exigir que exista una resolución judicial que determine a quien corresponde la guarda y custodia, no solo para el supuesto del segundo apartado, sino también para el del primero. 

El Tribunal Supremo en un inicio, (en una resolución de una cuestión de competencia ATS 1113/2012 de 8 de febrero) partiendo de las convenciones internacionales, y en concreto del XXVIII Convenio sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de 25 de octubre de 2008, señaló que no se aprecia ningún elemento en el artículo 225 bis CP que permita apartarse de la interpretación del Convenio, y señaló que en éste y en el código penal no se hace mención o diferencia alguna respecto del derecho de custodia, por lo que abogó por no exigir una diferencia entre progenitor custodio y no custodio y concluyó la no exigencia de resolución al respecto. Sin embargo siguen siendo varias las sentencias de las audiencias que vienen exigiendo la resolución judicial previa para poder imputar el delito al progenitor (por ejemplo Sentencia audiencia provincial, en adelante SAP, de Madrid, sección 1ª, de 27 de mayo de 2020, entre otras).

Mención especial merece la Sentencia del Tribunal Constitucional 196/2013 de 2 de diciembre que señala que se trata de un tipo que tiene por objeto sancionar ciertos comportamientos que atentan contra los derechos del progenitor custodio y, en última instancia, contra el superior interés del menor, añade que exige que medie una resolución judicial o administrativa que determine el contenido concreto de las facultades atribuidas al progenitor perjudicado, no bastando que  la conducta impida el ejercicio de los derechos reconocidos por la legislación civil a los padres.  Sin embargo, como he avanzado, diferentes resoluciones posteriores han ido perfilando esta exigencia, y así se admite que en los supuestos de guarda y custodia de hecho también se pueda dar la comisión del delito, así, la sentencia de la AP de Barcelona, sección 5ª de fecha 3 de septiembre de 2020 admite la comisión del delito en el supuesto de que el régimen de visitas sea de hecho pactado por las partes, los progenitores. Ello por si solo ya supone una excepción a la inicial rigidez que se deriva de la sentencia del Tribunal Constitucional.

En los supuestos de guarda y custodia compartida también se puede ser sujeto activo del delito por parte de cualquiera de ambos progenitores, así lo ha señalado la STS 870/2015 de  19 de enero, así como la sentencia de la Audiencia Nacional 10/2016 de 15 de marzo, sección 3ª  o la sentencia de la AP de Barcelona en fecha 18 de junio de 2020.

Por el contrario, el traslado del menor por parte del progenitor custodio no puede reputarse como constitutivo de la conducta que se estudia (Sentencia AP de Valladolid de fecha 3 de septiembre de 2020).

El sujeto pasivo tanto lo es el menor como lo puede ser el progenitor custodio. La comisión del propio tipo puede verse afectada por las circunstancias del sujeto pasivo y por ejemplo la edad del menor debe tenerse en cuenta a la hora de valorar si la conducta es o no constitutiva del delito. Así en la sentencia de la AP de Barcelona de 5 de octubre de 2020 se parte del supuesto de un menor que cuenta con 14 años, por lo que debe ser escuchado en el procedimiento civil para la resolución del régimen de guarda y custodia, dado que el menor está inmerso en la situación de ruptura de los progenitores. Ello, aclara la sentencia, no significa que se admita dejar el criterio del menor el cumplimiento de la resolución judicial que fija el régimen de guarda y custodia, pero sí se trata de una circunstancia que necesariamente debe valorarse. Como anteriormente apuntaba, se trata de delitos que se cometen en el seno de conflictos familiares, por lo que siendo el menor una persona directamente afectada, es lógico concluir que sus circunstancias pueden tener su repercusión en la conducta del progenitor.

El bien jurídico protegido se ha descrito como la protección de los intereses de los menores en relación con el ejercicio de los deberes de custodia, al que debe incluirse también el interés del progenitor que ve perturbado su derecho de estancia o compañía con su hijo. Se ha definido este elemento como la seguridad del menor, el derecho de éste a mantener su ámbito familiar efectivo, a relacionarse con ambos progenitores, a estar en el entorno que le es conocido (social, escolar, de recreo) y fundamentalmente la protección de la patria potestad, la protección de la custodia atribuida por resolución judicial, y el interés del menor de convivir con el progenitor al que se le ha concedido por resolución judicial su guarda y custodia. 

En otras ocasiones, siguiendo la misma línea, se ha recogido como tal elemento “el derecho del menor a relacionarse regularmente con los dos progenitores en caso de crisis familiar” (Sentencia AP de Jaén, sección 3ª de 19 de febrero de 2020).

Es por ello que el tipo se ubica dentro de los “delitos contra los derechos y los deberes familiares”, y no dentro de los delitos contra la administración de justicia, como ocurriría de considerarlo un delito de desobediencia genérico, si no fuere éste el bien jurídico protegido, las circunstancias descritas respecto el sujeto pasivo no podrían contemplarse a la hora de analizar la comisión del delito.

En todo caso debe delimitarse este tipo de incumplimiento del régimen de custodia, pero no tiene cabida el incumplimiento del régimen de visitas como tal (STS 870/2015 de 19 de enero de 2016), pues en tal caso no se ataca el bien jurídico protegido por el tipo.

Como he dicho más arriba, la conducta se describe como “sustracción” sin causa justificada del hijo menor, y el mismo precepto penal describe qué debe entenderse por tal término: por un lado el traslado del menor de su lugar de residencia sin el consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones que tengan confiada su guarda y custodia; o, en segundo lugar, la retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa. Se parte de una situación de convivencia estable del menor con uno de los progenitores (o personas o instituciones a quien se le haya encomendado la guarda), que ejerce una custodia de hecho o de derecho que se quebranta de forma ilegítima frente a la voluntad de éste. A partir del momento en que se niega el sujeto activo a restituir el menor, se debe entender cometido el delito.

Por un lado debe notarse que el legislador equipara la sustracción a la retención.

En segundo lugar, exige que no haya causa justificada, por lo que deberá entrarse a valorar las circunstancias de cada supuesto. No se trata de una desobediencia puramente formal a una resolución judicial, por lo que puede apreciarse causa de justificación en los supuestos en que, por ejemplo, haya habido un abandono por parte del progenitor que tenga la custodia, en casos de malos tratos de éste sobre el menor, cuando no se están cumpliendo las obligaciones legales de alimentos o de educación, etc.

Así en la sentencia de la AP de Tarragona, sección 2ª, de 21 de septiembre de 2020, valora que existen motivos personales para el traslado del menor a Alemania, y en este supuesto absuelve del delito de sustracción de menores, (si bien considera que se trata de incumplimiento del régimen de visitas de carácter civil sin trascendencia penal). En otras ocasiones el hecho de existir una orden de alejamiento y prohibición de comunicación, sin que se fijara régimen de visitas es suficiente para considerar que debe acudirse a la vía civil, incluyéndose los supuestos del artículo 158 CC.

En la sentencia de la AP de Granada, sección 2ª de 10 de julio de 2020 se dictó absolución en el supuesto en que la madre salió con la anuencia del abuelo que tenía la guarda de hecho por decisión de ambos progenitores, siendo la patria potestad y la custodia compartida por ambos. En otra sentencia (Audiencia de León, sección 3ª de 2 de febrero de 2020), la madre se encontraba ingresada en un hospital psiquiátrico, el padre durante este ingreso se trasladó a vivir con la hija menor a otra ciudad, y allí interpuso demanda de divorcio. Se valora que la madre no podía prestar la asistencia necesaria por lo que el traslado se consideró justificado. En el mismo sentido la sentencia de la AP de Madrid, sección 1ª de fecha 27 de mayo de 2020, confirma la absolución de la madre que se trasladó con sus hijos al no tener en España trabajo ni medios para subsistir, el padre no se hacía cargo de los menores, tampoco le cogía el teléfono y finalmente la madre le dejó una nota, medio por el cual el padre conoció el paradero de los hijos.

Por otro lado se recoge la necesidad de que el incumplimiento tenga la consideración de grave. En este sentido, y como ya he apuntado anteriormente, no puede equipararse el tipo con el incumplimiento de un régimen de visitas o el mero incumplimiento de los deberes en el ejercicio de la patria potestad. Así el uso de este término “gravemente” y en relación al significado de la palabra “sustracción”, implica un apoderamiento definitivo, por lo que no caben las actuaciones temporales, es decir, aquellas de cuyas circunstancias quepa inferir que pervive la intención de devolver el menor o de cesar la situación de retención en un periodo razonable (SAP de Lleida, de 1 de junio de 2020).

Se trata de un delito eminentemente doloso, no admitiéndose su comisión culposa, y no se requiere un especial ánimo adicional como elemento subjetivo del injusto. Tampoco se exige que haya habido requerimiento previo expreso y personal para que se lleve a cabo el cumplimiento de la resolución judicial, ni se exige tampoco una advertencia previa de las consecuencias penales de su incumplimiento.

Se prevé un subtipo agravado en los supuestos en que el traslado del menor haya sido fuera de España o bien en el supuesto en que se haya exigido una condición para la restitución. Y también se prevé un subtipo atenuado en los supuestos de restitución dentro de los quince días siguientes a la sustracción, contándose todos los plazos desde la interposición de la denuncia.

El tipo recoge una exención de responsabilidad criminal, en el supuesto que se haya comunicado a quien le corresponda su cuidado el lugar de la estancia del menor, dentro de las 24 horas siguientes a la sustracción, pero además se comprometa a la devolución inmediata, y ésta efectivamente se lleve a cabo, o bien cuando la ausencia haya sido como máximo de 24 horas.

Es un delito de carácter permanente, de modo que mientras no se restablezca el orden jurídico quebrantado, el delito continúa cometiéndose más allá del momento inicial de la consumación.

En cuanto a la responsabilidad civil, el daño moral que se ha causado al progenitor custodio y en su caso al menor, debe ser resarcido en aplicación de lo dispuesto en el artículo 109 del código penal. La cuantificación de la indemnización se hará por parte del tribunal de instancia, pero para su cuantificación no existe una base con criterios como se puede dar en los daños, sino que deberá establecerse según criterios del juzgador, teniendo en cuenta el sentimiento  social de reparación por la ofensa delictiva; así se ha valorado por la jurisprudencia menor que la angustia se vio agravada en el supuesto en que transcurrieron los días sin conocer el paradero de los hijos a pesar de los intentos de la madre, los hijos sufrieron también al pensar que tenían que ir con ella, que el padre no lo permitía, que además tuvo que intervenir la policía, momento en que el padre escondió a los hijos en el baño, y los hijos llegaron a pensar que nunca más podrían ver a su madre.

Por último debe decirse que debe estimarse la posibilidad de adopción de medidas cautelares; en la ley de enjuiciamiento criminal, al margen de las medidas específicas de prisión provisional, orden de protección, etc, no existe una regulación específica de medidas cautelares, razón por la que debe aplicarse con carácter supletorio lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil por disposición del artículo 13 de la LECRIM y artículo 4 de la LEC, por lo que las medidas que la ley civil prevé pueden ser adoptadas en el procedimiento penal, incluyéndose las previstas en el artículo 158 del código civil, siempre que, obviamente, se den los requisitos para ello: el fumus bonus iuris y el periculum in mora. La sentencia de la AP de Madrid, sección 16ª, de 23 de octubre de 2015 recogió que el artículo 13 LECRIM no solo permite sino que obliga al Juzgado de Instrucción, como primeras diligencias, a la restauración del ordenamiento jurídico alterado, por lo que es absolutamente lógico que, ante la evidencia que existen indicios racionales de la comisión de un hecho delictivo y sin perjuicio de la ulterior resolución que ponga fin al procedimiento, se adopten las medidas cautelares que se estimen, teniendo siempre en cuenta que la adopción de tales medidas no tiene el carácter de cosa juzgada. En este sentido la sentencia de la AP de Santa Cruz de Tenerife, sección 5ª, de 22 de mayo de 2020, denegó la adopción de medidas cautelares en el supuesto que la hija que contaba con 16 años se trasladó con el padre a Lanzarote, lo puso en conocimiento de su madre, hija y madre mantienen el contacto, la madre presentó la denuncia un mes más tarde del viaje lo que incluso podría llegarse a interpretar como  tácita aceptación.

En conclusión, se trata de un tipo que fue introducido para dar respuesta penal a los supuestos de sustracción de menores dentro del seno familiar, siendo supuestos que se quiebra el derecho del menor y del progenitor a vivir con el máximo sosiego según lo que se haya dictado o pactado como consecuencia de una situación de crisis o ruptura familiar, pero que en todo caso han de ser diferenciados de los supuestos que podrían calificarse de simples incumplimientos del régimen de visitas con trascendencia únicamente civil. No significa que quede el tipo desprovisto de aplicación, pero sí que se debe ser cauteloso a la hora de delimitar los supuestos, y limitar la aplicación del derecho penal en los casos en que la conducta del autor tenga una voluntad clara de permanencia en la situación creada.

(Imagen: Los niños Hülsenbeck, Philip Otto Runge, museo Kunsthalle, Hamburgo)