Error invencible de prohibición y quebrantamiento de condena

La práctica judicial viene a enseñar que son muchas las ocasiones donde las defensas de personas investigadas y acusadas por un presunto delito de quebrantamiento de condena, ya sea en sede de instrucción, como en juicio oral, apelación o casación, aluden a un error invencible de prohibición de sus defendidos al estimar que no conocían o comprendían la vigencia o el contenido de las prohibiciones de aproximación y comunicación que se les habían impuesto en sentencia firme o en auto de medidas cautelares.
El error de prohibición se recoge en el artículo 14.3 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, que establece: “3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.”


Hay que admitir que nuestra sociedad ha asumido a través de la legislación penal la comisión de delitos en supuestos donde el autor desconocía la existencia de la norma penal sancionadora, llegándose a permitir y a disculpar determinados comportamientos delictivos cuando el sujeto no conoce la ilicitud de la conducta. Dependiendo del tipo de error, se excluiría la responsabilidad penal enteramente o, valorando las circunstancias del caso y aplicando el sentido común, se rebajaría la pena en uno o en dos grados si fuera vencible. Son elementos a valorar para apreciar la concurrencia del error la cultura del sujeto activo, lo que rodea al caso, el entorno, sin centrarnos en la utilización de lo que la doctrina venía llamando “hombre medio normal”, porque ello merece crítica ya que no debemos acudir a esta limitación, debido a la evolución de la sociedad actual, tanto en conocimientos como a nivel tecnológico, que ha supuesto un enorme avance en cuanto a la posibilidad de conocer la ilicitud de la conducta antes de realizarla.


Evidentemente que hacerte el desconocedor de los elementos del delito de quebrantamiento (incumplimiento objetivo, voluntariedad en el incumplimiento y resolución judicial) cuando has sido requerido en forma por parte de la Administración de Justicia, sin necesidad de que se notifique la liquidación de la condena que contiene los plazos pendientes de cumplimiento de las prohibiciones de aproximación y comunicación, no puede implicar la exención o atenuación de la responsabilidad criminal del sujeto activo.


En el delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar es básico examinar primero que haya una resolución judicial, auto (firme o no porque el recurso de reforma y el subsidiario de apelación no tienen efectos suspensivos conforme al artículo 766 LECr) o sentencia (siempre firme con inicio de ejecutoria y requerimiento personal) que sirve como base o elemento del tipo para poder iniciar la consideración de que una persona no ha cumplido con el mandato judicial y ha decidido desobedecer el mismo. El bien jurídico protegido del delito del artículo 468 del Código Penal es el respeto al recto funcionamiento de la Administración de Justicia para lograr la efectividad y el obligado acatamiento de resoluciones que emanan de los Tribunales, conforme al art. 118 CE y 17.2 LOPJ. Esto se explica porque son constantes los alegatos defensivos en donde se refieren que procede aplicar el error al no haberse producido perjuicio alguno respecto de la persona con la que tenía una medida cautelar o pena de alejamiento o de prohibición de comunicación, cuando ello no se protege directamente con el tipo penal aunque sí de manera indirecta ya que se introdujo una agravación en el apartado segundo con la LO 1/2004 de 28 de diciembre que establece: “se quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 este Código o una medida cautela o de seguridad de la misma naturaleza impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2º del Código Penal ”.


Los artículos 48 y 57 del Código Penal fijan como penas privativas de derechos la “prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, a cualquier lugar donde se encuentren, a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos” y la “prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, y mantener contacto escrito, verbal o visual”. Es evidente que se trata de garantizar el cumplimiento de las resoluciones judiciales que han impuestos estas medidas cautelares, muchas veces aplicadas por los órganos judiciales de instrucción en vez de acordar medidas cautelares más gravosas como pudiera ser la prisión provisional, protegiéndose el buen funcionamiento de la Administración de Justicia pero a la vez se protegen intereses de personas que están en procesos penales, como denunciantes-víctimas, de ahí lo que establece el mencionado artículo 57. Indicar que según el artículo 57.2 del Código Penal, cuando una de las personas afectadas por un comportamiento delictivo sea una de las que se enumeran en el artículo 173.2 del Código Penal, la prohibición de aproximación será de imposición obligada pero no la de comunicación, debiendo el juzgador motivar en la resolución el porqué de la necesidad de su establecimiento.


La jurisprudencia exige que para apreciar el error se demuestre por quien alega tal posibilidad que el sujeto haya intentado conocer si la conducta que iba a realizar supondría transgredir las prohibiciones impuestas. Debería haber acudido a la Administración de Justicia a fin de informarse sobre si lo que tenía en mente se podía hacer o no. Son casos como cuando las personas a quienes afectan las prohibiciones de comunicación y aproximación deciden retomar la relación y vuelven a vivir juntas. Hay que piensa que como la persona que solicitó y obtuvo la orden de alejamiento perdona a la otra persona, ya la medida cautelar o la pena impuesta en sentencia firme, han decaído pero no es así. El Tribunal Supremo lo ha repetido muchas veces y es lógico que en este punto, para evitar posibles manipulaciones a quien ha sido víctima de violencia, se deje en manos de quien solicitó la orden su retirada. Si la Administración de Justicia ha apreciado riesgo objetivo y considera que hay una pluralidad de indicios incriminatorios acerca de los hechos que se denuncian, ello es motivo bastante para que se mantenga la medida cautelar, la cual siempre puede cesar o variar en su contenido o la sentencia firme, que sí que debe ser respetada salvo que se interponga un recurso extraordinario de revisión por hechos nuevos.


Las defensas alegan la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de septiembre de 2005 donde se absolvió a una persona porque la otra persona había decidido retomar la relación sentimental con el mismo explicando que la “decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expida, al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada”. Sin embargo dicha resolución no tuvo continuidad y así se llegó al Acuerdo de Sala General de 28 noviembre de 2008 en el sentido de afirmar que “el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del articulo 468 CP”. Así, desde entonces ya no puede afirmarse que al haber consentimiento de la víctima, se pueda apreciar error de prohibición en el sujeto activo.


La viabilidad de las prohibiciones ha tenido su refrendo con la sentencia del TJUE de fecha 15 de septiembre de 2011, resolviendo una cuestión prejudicial sobre la materia señaló que “1. Los artículos 2,3 y 8 de la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a la imposición de una medida de alejamiento preceptiva con una duración mínima, prevista como pena accesoria por el Derecho Penal de un Estado miembro, a los autores de violencia en el ámbito familiar, aun en el supuesto de que las víctimas de esa violencia se opongan a la aplicación de tal medida; 2. El artículo 10, apartado 1, de la Decisión marco 2001/220 debe interpretarse en el sentido de que permite a los Estados miembros, en atención a la tipología específica de las infracciones cometidas en el ámbito familiar, excluir la mediación en todos los procesos penales relativos a tales infracciones”. Por tanto, aunque haya consentimiento de la víctima, la medida o la pena impuesta deben ser respetadas.


Por otra parte, es difícil apreciar un error de prohibición cuando se explica en la orden de alejamiento las prohibiciones de comunicación por cualquier medio, lo cual deja claro que abarca todas las formas de comunicación existentes en la actualidad y la prohibición de aproximación fijándose una distancia que no se puede vulnerar. Cuando se impone una orden de limitación de derechos fundamentales de una persona debe fijarse un plazo en concreto siendo inadecuado por falta de proporcionalidad que se establezca una duración sine die o mientras dure el procedimiento. Ello no puede admitirse porque como viene indicándonos el Tribunal Constitucional, toda limitación de derechos fundamentales debe ser acorde con las circunstancias de un caso y proporcional, siendo necesario que haya un marco temporal al que el sujeto afectante conozca. Lo anterior debe complementarse con el hecho de que si persisten las circunstancias que motivaron la adopción de la medida cautelar, la misma se prorrogue mediante auto motivado susceptible de recurso.


Así y habiendo sido notificado de la resolución y requerida la persona en forma para que la cumpla (advertida de la posibilidad de incurrir en delito de quebrantamiento de medida cautelar o condena), el argüir un desconocimiento del contenido o del significado debe centrarse en el sujeto en concreto, explicando las circunstancias personales del mismo, a fin de poder colegir si ha sido o no capaz de asumir el contenido de las prohibiciones. Es carga de la prueba para la parte que lo alega y debe explicarse muy bien que el sujeto no ha sido capaz de representarse para sí mismo como que esa conducta era constitutiva de delito. Evidentemente es cuestionable que en los tiempos actuales, donde hay enormes posibilidades de acceder a contenidos de derecho, donde las personas cuentan en los procesos penales con letrados de oficio o particulares, formados perfectamente, se pueda alegar que no sabía que no podía acercarse a menos de la distancia marcada en la resolución o comunicarse por cualquier medio o motivo. Es lo que juristas de reconocido prestigio señalan como tener conciencia de la antijuricididad del hecho, el saber que está obrando mal, el representarse mentalmente que el sujeto infringe la orden judicial.


En definitiva, en el moderno sistema judicial español donde la persona denunciada e investigada cuenta con asesoramiento profesional desde el primer momento y en casos donde hay sentencia condenatoria firme, donde se le requiere en la ejecutoria pertinente para el cumplimiento de las penas impuestas, unido a que esta persona conoce la seriedad de la Administracion de Justicia, son muy limitados los casos donde puede apreciarse el error de prohibición, error que nunca se apreciará si el sujeto primero delinque y luego decide preguntar si lo que está llevando a cabo es lícito o no.

(Imagen: V. Van Gogh, “Ronda de presos”)

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